BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 224/07 vom 8. August 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 8. August 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 4. Januar 2007 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuld- und Strafausspruch wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II. 53 der Urteilsgr374nde), b) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in 50 F344llen und K366rperverletzung in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revisi-on des Angeklagten mit der Sachr374ge und mit Verfahrensr374gen. Die rechtliche Nachpr374fung des Urteils hat auf die Sachr374ge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die R374ge nach 247 338 Nr. 3 StPO und die R374ge der vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung sind aus den Gr374nden der Antrags- 1 - 3 - schrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet. Die R374ge der Verletzung der 247247 247, 338 Nr. 5 StPO f374hrt hingegen zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 53 der Urteilsgr374nde. I. Das Landgericht hat den Angeklagten f374r die Dauer der Vernehmungen der Zeugin Linda B. und der Nebenkl344gerin Johanna K. von der Hauptverhand-lung ausgeschlossen, er wurde aus dem Sitzungssaal entfernt. 2 1. W344hrend der Vernehmung der Nebenkl344gerin kam es in Abwesenheit des Angeklagten ausweislich der Sitzungsniederschrift zu folgendem Verfah-rensvorgang: 204Die Zeugin ruft auf ihrem Handy SMS des Angeklagten auf, die am 10.03.06, 18.12 Uhr, Tel.: , am 13.03.06, 16.27 Uhr, Tel.: und am 09.03.2006, 01.57 Uhr, Tel.: gesendet wurden. Sie wurden von den Prozessbeteiligten in Augenschein genommen223. 3 2. Hinsichtlich der Zeugin Linda B. weist die Sitzungsniederschrift folgen-de Verfahrensvorg344nge aus: 204Die Zeugin fertigt eine Skizze von den R344umlich-keiten des Verkaufslokals 204 223, die als Anlage IV zum heutigen Protokoll genommen wurde, die Skizze wurde mit allen Prozessbeteiligten in Augen-schein genommen223. Der Vorsitzende entschied sodann in Abwesenheit des An-geklagten, dass die Zeugin gem344337 247 60 Ziff. 1 StPO unvereidigt bleibe. 4 II. 1. Die R374ge, das Landgericht habe die von der Nebenkl344gerin auf ihrem Mobiltelefon aufgerufenen SMS nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Au-genschein nehmen d374rfen, ist nicht in zul344ssiger Weise erhoben worden, weil die Revision den Inhalt der SMS nicht mitteilt. Der Senat vermag deshalb nicht zu beurteilen, ob es sich bei der Inaugenscheinnahme der SMS um einen we- 5 - 4 - sentlichen Teil der Hauptverhandlung, naheliegend einen Teil der Beweisauf-nahme, gehandelt hat. Der Beschwerdef374hrer h344tte hierzu unschwer Angaben machen k366nnen, da sein Verteidiger, der die Revision begr374ndet hat, an der Hauptverhandlung teilgenommen und demgem344337 die SMS selbst in Augen-schein genommen hat. 2. Die R374ge, das Landgericht habe die von der Zeugin Linda B. gefertig-ten Skizzen nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein nehmen d374r-fen, hat hingegen Erfolg. Auf die Frage, ob der Vorsitzende 374ber die Nichtverei-digung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten entscheiden durfte (so BGHSt 51, 81 f374r die Vereidigungsentscheidung nach 247 59 StPO), kommt es daher nicht an. 6 Der Senat teilt nicht die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass der Beschwerdef374hrer ausdr374cklich h344tte vortragen m374ssen, dass keine Heilung des Verfahrensfehlers durch eine Wiederholung der Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten erfolgt ist. Zur ordnungsgem344337en R374geerhebung geh366rt hier allein der Vortrag der Tatsachen, die den Verfahrensfehler belegen. Dass dieser nicht im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung geheilt worden ist, muss hingegen nicht dargelegt werden, wenn dies tats344chlich nicht geschehen ist. 7 Bei der Skizze von den Verkaufsr344umen des 204 223 handelte es sich um eine solche des Tatorts im Fall 53 der Urteilsgr374nde. Die Erhebung des Sachbeweises in Abwesenheit des Angeklagten war vom Beschluss 374ber seine Ausschlie337ung f374r die Dauer der Vernehmung der Gesch344digten nicht gedeckt. Ein Teil der Hauptverhandlung fand somit in Abwesenheit einer Person statt, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (247 338 Nr. 5, 247 247 StPO). Dieser absolute Revisionsgrund f374hrt zur Aufhebung des Urteils in diesem Fall der Ur- 8 - 5 - teilsgr374nde, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tats344chlich darauf be-ruhen kann. Hingegen werden die anderen F344lle von dem Fehler nicht ber374hrt. Insoweit handelt es sich um abtrennbare Teile der angefochtenen Entschei-dung, auf die sich der Gesetzesversto337 nicht auswirken konnte (vgl. BGH StV 1981, 3). Die Aufhebung des Schuldspruchs f374hrt auch zur Aufhebung der in diesem Fall verh344ngten Einzelfreiheitsstrafe und der Gesamtfreiheitsstrafe. Rissing-van Saan Bode Otten Fischer Roggenbuck
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