BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 228 /11 vom 3. August 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Ge neralbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 3. August 2011 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision de s Angeklagten G . wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn b e- trifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass d e r Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG ); b) im Straf ausspruch mit den Feststellungen aufgeho ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Rechtsmi t- tel s , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3 . D ie weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Grü nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuch t en Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe vo n e i- nem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewä h- 1 - 3 - rung ausgesetzt . Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, d ie in dem aus de m Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat . Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum B e- trieb einer Cannabis - Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu se i- nem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantag e. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in de r- selben Woche abgeschlossen we rden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr. 2. Die Verurteilung wegen versuchen Handel treibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede e i- gennützige auf de n Umsatz von B e täubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hie r- von sind solche Handlun gen abz u grenzen, die lediglich typische Vorbereitu n- gen darstellen, weil sie weit im Vo r feld des beabsichtigten Güterumsat zes li e- gen ( BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 , BGHSt 50, 252, 265 2 3 4 - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles a b zustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Au f- zucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringe nde Veräußerung der herzuste l lenden Betä u- bungsmittel zielt (vgl. Senat, Ur teil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05 , NStZ 2006, 578 ; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04 , BGHR BtMG § 29a Abs. 1 N r. 2 Handeltreiben 4 ; Beschluss vom 15. Februar 20 11 - 3 StR 49 1 / 1 0 , NJW 2011, 1461 mwN ). Der Straftatbestand des unerlaubten Anba u- ens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzung s funktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibe ns, als er als A n fangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum A n- pflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Hera n- scha f fen des Saatgu t s oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbe reiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 20 11 - 3 StR 49 1 / 1 0 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Frank e/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7 ; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80) . Die Herbe ischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für de n Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlung en dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorberei tende Tätigkeiten erst noch folgen sol l- ten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsic h- tigten Güterumsatzes . Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gering er Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Ab s. 1 Nr. 2 BtmG ) . 3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich d e r 5 6 - 5 - geständige A n geklagte auch gegen den geänderte n Schuldvorwurf nicht anders als gesch e hen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung de s Stra f- ausspr u ch s . Obgleich das Landgericht de n nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Ab s. 1 Nr. 2 Bt mG zugrunde gelegt hat , kann der Senat nicht ausschließen, da ss sich die geänderte Unrechtsbewe r- tung zu Gunsten de s Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landg e- richt nur von einer Verabredung statt von einem Ve r such des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge au s gegangen wäre . Fischer Appl Berger Eschelbach Ott 7
Full & Egal Universal Law Academy