BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 23/15 vom 28. Mai 2015 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdef ührers am 28. Mai 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Erfurt vom 19. September 2014 im Strafausspruch au f- gehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit B etäubungsmitteln in zehn Fällen und unerlaubten Erwerb s von B e- täubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs M o- naten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung fo r- mellen und materiellen Rechts gestützte R evision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und d a- her unzulässig. 1 2 - 3 - 2. Der Schuldspruch enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. 3. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafrahmenwahl in den Fällen 1 - 10 begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angekl agte das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verwir k- licht hat, und hat unter Ver brauch sämtlicher Strafmilderungsgründe, auch des zuvor zutreffend bejahten vertypten Milderungsgrunds aus § 31 BtMG, die A n- wendung des Strafrah mens für den besonders schweren Fall als verfehlt ang e- sehen. Dabei hat es zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat. Dies ist nicht frei von Recht s- fehlern. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdig ung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Indizwirkung für die Annahme eines besonders schw e- ren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grundsätzlich alle für und g e- gen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen, doch kann entsprec hend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB die Gewerbsmäßi g- keit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand in die anzustellende Gesamtwürdigung einbezogen werden. Ein solches Vorgehen lässt besorgen, die Strafkammer könnte das gewerbsmäßige Handeln zu Lasten des Angeklagten doppelt verwertet haben (vgl. Senat, NStZ - RR 2015, 77). Auf diesem Rechtsfehler beruht der Stra f- ausspruch auch. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer ang e- sichts zahlre icher weiterer Milderungsgründe ohne diese Erwägung zu einer Ablehnung besonders schwerer Fälle auch ohne Berücksichtigung der geleist e- ten Aufklärungshilfe gekommen wäre und den Strafrahmen womöglich über § 31 BtMG ein weiteres Mal gemildert hätte. 3 4 - 4 - Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall 11 auf, um dem neuen Tatrichter, der zudem im Fall 10 zu berücksichtigen haben wird, dass die g e- samte letzte Lieferung sichergestellt wurde, eine in sich abgestimmte neue Strafzumessung zu ermöglichen. Der Aufhebun g von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich um einen bloßen Wertungsfehler des Landgerichts handelt. Fischer Mutzbauer Krehl Eschelbach Bartel 5
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