BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 237/08 vom 5. September 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrer am 5. September 2008 ge-m344337 247 349 Abs. 1, 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten N. wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 12. November 2007, soweit es ihn be-trifft, mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, zur374ckverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 12. November 2007 wird als unbegr374n-det verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils aufgrund der Re-visionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten ergeben hat. Der Angeklagte S. hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkl344ger hierdurch ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen. 3. Die Revisionen des Nebenkl344gers gegen das Urteil des Landge-richts Gera vom 12. November 2007 werden verworfen. Der Nebenkl344ger hat die Kosten seiner Rechtsmittel sowie die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. - 3 - Gr374nde: 1 Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen versuchten schwe-ren Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheits-strafe von neun Jahren verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und die Entscheidung 374ber die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Den Angeklagten S. hat das Landge-richt wegen Beihilfe zum versuchten Raub in Tateinheit mit Beihilfe zur K366rper-verletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt. 1. Die Revision des Angeklagten N. f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils, soweit es ihn betrifft. Die Pr374fung und Ablehnung eines straf-befreienden R374cktritts vom versuchten schweren Raub h344lt hinsichtlich dieses Angeklagten rechtlicher 334berpr374fung nicht Stand. 2 a) Nach den Feststellungen beabsichtigte der gesondert Verfolgte D. , den Gesch344digten zu 374berfallen, um ihm eine "Abreibung" zu erteilen und ihm die mitgef374hrten Wocheneinnahmen seines Weihnachtsmarktstands wegzunehmen. Der Angeklagte N. erkl344rte sich auf Fragen D. s bereit mitzuwirken. Vor der Tat 374bergab D. dem Angeklagten einen mit vier Schuss scharfer Kleinkalibermunition geladenen Revolver "zur Sicherheit, f374r den Notfall". Der Angeklagte S. hatte hiervon sowie von der Mitwirkung des Angeklagten N. keine Kenntnis. Er erkl344rte sich bereit, D. 374ber eine g374nstige Gelegenheit zum 334berfall auf den Gesch344digten, seinen Arbeit-geber, zu unterrichten, und tat dies am Tattag auch vereinbarungsgem344337. 3 Am Tattag 374berfielen N. und D. den Gesch344digten, als die-ser mit seinem Transporter zu seinem Haus zur374ckkehrte. Zun344chst schlugen beide T344ter auf den Gesch344digten ein, bis dieser zu Boden fiel. Als der Ange- 4 - 4 - klagte N. von dem Gesch344digten ablie337, um das Kraftfahrzeug nach Geld zu durchsuchen, gelang es dem Gesch344digten, den von D. verwendeten Gummikn374ppel zu ergreifen und festzuhalten. D. rief daraufhin N. zu Hilfe. Dieser zog nunmehr, noch bevor er nach dem Geld gesucht hatte, (erstmals) den Revolver und gab aus einer Entfernung von maximal einem Me-ter mit bedingtem T366tungsvorsatz einen gezielten Schuss auf den Gesch344dig-ten ab, "damit er und D. von dem Gesch344digten wegkommen k366nnten" (UA S. 17). Das Projektil traf den Gesch344digten am Oberk366rper und drang bis zu dessen Herzbeutel vor. Nach dem Schuss rief D. : "Es reicht"; beide T344ter fl374chteten daraufhin. Der Gesch344digte, der zu diesem Zeitpunkt nicht be-merkt hatte, dass er von dem Schuss getroffen und lebensgef344hrlich verletzt war, verfolgte die Angreifer noch bis zur Stra337e. b) Das Landgericht hat die Verurteilung auf die Erw344gung gest374tzt, der Angeklagte N. sei zwar gem. 247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB wirksam vom (un-beendeten) Versuch des T366tungsdelikts zur374ckgetreten, nicht aber von dem Versuch des schweren Raubes, denn er habe erkannt, dass er und D. den Widerstand des Gesch344digten nicht mehr h344tten 374berwinden k366nnen, ohne ihn zu t366ten. Dies h344tten sie jedoch zur Erlangung des Geldes nicht tun wollen. 5 Die dem zugrunde liegende Feststellung des Landgerichts, der Ange-klagte N. habe den Gesch344digten nicht zur Erm366glichung der Wegnahme des Geldes t366ten wollen, beruht nicht auf einer widerspruchsfrei festgestellten Tatsachengrundlage. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Umst344nde das Landge-richt seine 334berzeugung gr374ndet, der Angeklagte habe nicht wegen des Geldes t366ten wollen. Der Hinweis der Kammer, dies stehe "aufgrund des objektiven Tatgeschehens" (UA S. 37) fest, findet in den Feststellungen keine St374tze und versteht sich angesichts des Umstands, dass der Angeklagte, unmittelbar bevor er und D. die Flucht ergriffen, mit bedingtem T366tungsvorsatz auf den 6 - 5 - Gesch344digten geschossen hat, auch nicht von selbst. Es ist nicht erkennbar, warum der Angeklagte zwar zu einer T366tung des Gesch344digten bereit gewesen sein sollte, um von diesem "wegzukommen", nicht aber, um die Wegnahme des Geldes zu erm366glichen. 7 W344re der Angeklagte urspr374nglich im Grundsatz bereit gewesen, den Gesch344digten "notfalls" auch deshalb zu t366ten, um an das Bargeld zu gelangen, k344me ein R374cktritt vom unbeendeten Versuch des schweren Raubes in Be-tracht. In diesem Fall w344re zu kl344ren, ob der Angeklagte freiwillig von der weite-ren Tatausf374hrung Abstand genommen hat. Der Erw344gung, gegen die Freiwil-ligkeit spreche der Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Vorstellung den Raub nur noch durch T366tung des Gesch344digten h344tte vollenden k366nnen, diese 304nderung des Tatplans jedoch nicht wollte, steht die Feststellung entgegen, dass der Angeklagte unmittelbar zuvor mit T366tungsvorsatz auf den Gesch344dig-ten geschossen hatte. Das Erreichen eines au337ertatbestandlichen Ziels (hier: "Abreibung"), das sich in dem Ruf D. s: "Es reicht!" ausgedr374ckt haben k366nnte, w374rde einem strafbefreienden R374cktritt nicht von vornherein entgegen stehen (vgl. BGHSt 39, 221, 230 ff.). Um insoweit tragf344hige Feststellungen zu erm366glichen, hebt der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten N. betrifft, mit den zugeh366rigen Feststellungen insgesamt auf. c) F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein ggf. nach 247 67 Abs. 2 Satz 2 StGB anzuordnender Vorwegvollzug bei einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach 247 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nach dem Halbstrafenzeitpunkt zu bemessen w344re. Der Halbstrafenzeitpunkt ist auch dann ma337geblich, wenn eine Entlas-sung des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten ist (vgl. BGH NStZ 2008, 212; NStZ-RR 2007, 372; 2008, 142; 2008, 182; Fischer StGB 55. Aufl. 247 67 Rdn. 11). 8 - 6 - d) Soweit erneut eine Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwah-rung in Betracht kommt, wird das Landgericht zu beachten haben, dass f374r die Beurteilung der Gef344hrlichkeit des Angeklagten der Zeitpunkt der Aburteilung ma337geblich ist (vgl. BGH NStZ 2006, 278, 279; 2007, 401; s. auch NStZ-RR 2004, 202, 203; Fischer aaO 247 66 Rdn. 36 m.w.N.). Es begegnet durchgreifen-den rechtlichen Bedenken, auf den Zeitpunkt nach Beendigung der Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzustellen, wie es das Landgericht in dem angefochtenen Urteil getan hat. Soweit das Landgericht die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung darauf gest374tzt hat, es k366nne "nicht ausgeschlossen werden", dass die Gef344hrlichkeit des Angeklagten zu einem sp344teren Zeitpunkt nicht mehr bestehen werde, hat es daher einen unzutreffenden Ma337stab angelegt. Die Anwendungsvoraussetzungen des 247 66 a Abs. 1 StGB waren, wie die Revision zutreffend r374gt, auf der Grundlage dieser Feststellungen nicht gegeben. Der neue Tatrichter wird anhand eines rechtlich zutreffenden Ma337stabs zu pr374fen haben, ob die von 247 66 a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Unsicherheit 374ber die Gef344hrlichkeit zum gegenw344rtigen Zeitpunkt besteht. Einer Anwendung von 247 66 StGB st374nde 247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen. 9 2. Die Revision des Angeklagten S. ist aus den vom Generalbun-desanwalt in seiner Zuschrift an den Senat dargelegten Gr374nden im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegr374ndet. 10 3. Die auf die allgemeine Sachr374ge gest374tzte Revision des Nebenkl344gers zum Nachteil des Angeklagten S. l344sst nicht erkennen, ob mit dem Rechtsmittel ein nach 247 400 Abs. 1 StPO zul344ssiges Ziel verfolgt wird, und ist deshalb unzul344ssig (st. Rspr.; BGHR StPO 247 400 Abs. 1 Zul344ssigkeit 2, 5, 6, 10; Senat, Beschluss vom 15. Februar 2008 - 2 StR 598/07). Ein Ausnahmefall, bei 11 - 7 - dem auf eine Klarstellung verzichtet werden kann (vgl. BGHR StPO 247 400 Abs. 1 Zul344ssigkeit 3; 247 401 Abs. 1 Satz 1 Zul344ssigkeit 2), liegt nicht vor. 12 Die zum Nachteil des Angeklagten N. eingelegte Revision des Ne-benkl344gers ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat dargelegten Gr374nden unbegr374ndet. VRinBGH Dr. Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer ist wegen Urlaubs an der Unter- schriftsleistung gehindert. Fischer Roggenbuck RiBGH Cierniak ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer
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