BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 239/02 vom14. März 2003in der Strafsachegegenwegen fahrlässiger Körperverletzung - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-ben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saan als Vorsitzende,die Richter am BundesgerichtshofDr. h.c. Detter,Rothfuß,Prof. Dr. Fischerund die Richterin am BundesgerichtshofRoggenbuck,Staatsanwalt , als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger,Justizangestellte in der Verhandlung,Justizhauptsekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 - - 4 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LandgerichtsAachen vom 14. Dezember 2001 wird verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverlet-zung in zwölf Fällen unter Freispruch im übrigen zu einer Gesamtgeldstrafevon 300 Tagessätzen zu je 1.500 DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt derAngeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittelbleibt ohne Erfolg.I.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit1975 bis zu seiner Emeritierung im Jahr 2001 als Professor an der medizini-schen Fakultät der Hochschule ( ) tätig und leitete dort die Klinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie.Der Angeklagte, der auch wissenschaftlich umfangreich aktiv war, genoß alsHerzchirurg einen ausgezeichneten Ruf und operierte selbst mehrere hundertPatienten pro Jahr. Der Verurteilung liegt die Infektion von zwölf Patienten mitHepatitis B durch den Angeklagten zugrunde. - 5 -Weder anläßlich seines Dienstantritts noch in den folgenden Jahren er-folgte eine medizinische Untersuchung des Angeklagten. Nach der Entdeckungdes Hepatitis B-Virus im Jahr 1970 und der späteren Entwicklung von Impf-stoffen wurden im Bereich des Klinikums der H seit den 80er-Jahren regelmäßig Vorsorge- und Kontrolluntersuchungen bei dem ärztlichenund medizinischen Personal vorgenommen, bei denen obligatorisch auch derHepatitis B-Status festgestellt wurde. Diese Praxis ging auf die zum damaligenZeitpunkt in Deutschland und anderen westlichen Ländern verbreitete Erkennt-nis zurück, daß medizinisches Personal in besonderer Weise dem Risiko einerInfektion mit ansteckenden Krankheiten, insbesondere auch Hepatitis B, aus-gesetzt war und daß umgekehrt auch die Gefahr einer Ansteckung von Pati-enten durch infizierte Mitarbeiter bestand. Die Untersuchungen, zu denen na-hezu das gesamte Personal des Universitätsklinikums in herangezogenwurde, fanden bis Anfang 1999 in regelmäßigen Intervallen von drei Jahrenstatt; bei Personen, die in besonders risikoträchtigen Bereichen eingesetzt wa-ren, erfolgten Kontrollen in kürzeren Abständen. Von der Untersuchungspflichtnicht erfaßt waren lediglich die Mitarbeiter, die man bereits als Beamte einge-stellt hatte, insbesondere die Chefärzte und deren Stellvertreter. Der weitausüberwiegende Teil des medizinischen Personals machte von dem Angebot Ge-brauch, sich freiwillig gegen Hepatitis B impfen zu lassen.Auch dem Angeklagten war die in Ärztekreisen und Fachliteratur einge-hend diskutierte Problematik der Gefahr wechselseitiger HBV-Infektionen zwi-schen Ärzten und Patienten - einschließlich des besonderen Risikos bei chirur-gischer Tätigkeit - bekannt; seit Beginn der 90er-Jahre gehörte es darüber hin-aus zum allgemeinen medizinischen Kenntnisstand, daß unter Umständenschon winzige, optisch nicht wahrnehmbare Mengen von Blut- oder Serumspu-ren (z. B. Schweißtropfen) für eine Übertragung des Virus ausreichend sind. - 6 -Ebenso wußte der Angeklagte, daß das gesamte Personal der von ihm ge-führten Klinik - mit Ausnahme seiner eigenen Person sowie seines Stellvertre-ters - in regelmäßigen Abständen zu Kontrollen einbestellt wurde. Sein Stell-vertreter ließ sich aber freiwillig alle ein bis zwei Jahre anderweitig auf Infekti-onserkrankungen untersuchen. Der Angeklagte hingegen unterzog sich wedereiner Untersuchung durch den Hochschularzt noch außerhalb des Klinikums;auch eine Impfung ließ er nicht vornehmen.Spätestens im Jahr 1992 infizierte der Angeklagte sich mit Hepatitis B,ohne jemals Krankheitssymptome an sich festzustellen. Die Krankheit nahmeinen chronischen Verlauf, und von dem Angeklagten ging eine extrem hoheInfektiösität aus. Im Zeitraum vom 27. Mai 1994 bis 6. November 1998 infizierteer bei Herzoperationen zwölf seiner Patienten. Bei einigen von ihnen kam eszu erheblichen gesundheitlichen Beschwerden; in drei Fällen verlief die Infekti-on chronisch.2. Nach Auffassung der Strafkammer wäre der Angeklagte angesichtsdes in seinem Tätigkeitsbereich besonders hohen Infektionsrisikos und derVielzahl der von ihm durchgeführten Operationen verpflichtet gewesen, sich imAbstand von etwa einem Jahr Kontrolluntersuchungen zu unterziehen. Gegendiese ärztliche Sorgfaltspflicht habe er verstoßen und dadurch fahrlässig beizwölf Patienten Gesundheitsschädigungen verursacht, da er bei Wahrnehmungder Untersuchungen spätestens im Jahr 1993 Kenntnis von seiner Infizierungerhalten hätte.II. Die Revision des Angeklagten war zu verwerfen. - 7 -Die Verfahrensrügen erweisen sich entsprechend den zutreffendenAusführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 14. Juli2002 als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinenRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.1. Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung stand.a) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Ergebnis nicht zu bean-standen, daß sich das Landgericht im Urteil ausdrücklich weder mit den Vor-aussetzungen noch mit den Rechtsfolgen einer Unterlassungsstrafbarkeit aus-einandergesetzt hat.Soweit die Strafkammer mehrfach erwähnt, der Schwerpunkt des demAngeklagten vorzuwerfenden Verhaltens sei nicht in dem aktiven Tun des Ope-rierens, sondern im Unterlassen der gebotenen Vorsorgeuntersuchungen zusehen, sind diese Formulierungen zwar mißverständlich, sind aber wohl eherim Kontext der vom Landgericht geprüften Sorgfaltspflichtverletzung bzw. Ver-jährungsbeginns zu verstehen.Dies kann letztlich jedoch dahinstehen. Denn das Verhalten des Ange-klagten war hier nach den Gesamtumständen der Tatbegehung jedenfalls alsaktives Tun zu qualifizieren, so daß sich eine andere Entscheidung des Tat-richters als unvertretbar darstellen würde (vgl. BGH NStZ 1999, 607).Die Rechtsprechung faßt die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlas-sen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterienzu entscheiden ist, sondern eine normative Betrachtung unter Berücksichtigungdes sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo der - 8 -Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt (vgl. BGHSt 6, 46, 59; 40, 257, 265; MDR1982, 624; BGH NStZ 1999, 607).Im vorliegenden Fall ist der Schwerpunkt des strafrechtlich relevantenVerhaltens in der Vornahme der Herzoperationen zu sehen, welche unmittelbarund ohne weitere Zwischenschritte zur Infektion der Patienten führte. Die Ar-gumentation der Revision, die Operationen als solche seien lege artis erfolgtund stellten daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeitdar, beschränkt sich auf den rein operativ-handwerklichen Vorgang und greiftinsofern zu kurz. Geht man vielmehr - wie es die Strafkammer auf der Grundla-ge rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tut - davon aus, daß ein Chirurgmit hochgradig ansteckender HBV-Infektion nicht operieren darf, so stellt sichgerade die Durchführung der Operation im infektiösen Zustand als nicht ord-nungsgemäß und damit strafrechtlich relevant dar. Die Ursache der Infektionenliegt in einem tätigen Handeln des Angeklagten begründet. Das Unterlassender gebotenen Kontrolluntersuchungen - für sich genommen - vermag demge-genüber nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit zu führen, da erst bei Vor-nahme der Operation die Infektion eintritt, die unmittelbar zur Tatbestandsver-wirklichung der Gesundheitsschädigung führt. Bei bewußt fahrlässigem odergar bedingt vorsätzlichem Verhalten des Angeklagten bestände auch keinZweifel, daß der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bei der Durchführung derOperation in infiziertem Zustand und nicht im Unterlassen der gebotenen Un-tersuchung liegt.Daß der Angeklagte pflichtwidrig davon absah, sich Kontrolluntersu-chungen zu unterziehen, begründet hingegen nur den für das Fahrlässigkeits-delikt elementaren Sorgfaltspflichtverstoß. Diese "Unterlassenskomponente"- die bei Fahrlässigkeitsdelikten häufig im Unterlassen von Sorgfaltsvorkehrun- - 9 -gen besteht - ist hier wesensnotwendig mit dem fahrlässigen aktiven Tun ver-bunden und ändert nichts am aktiven Begehungscharakter der Verhaltenswei-se, sondern ist dieser immanent (vgl. Rudolphi in SK StGB vor § 13 Rdn. 27;Kühl, Strafrecht AT 4. Aufl. § 18 Rdn. 24; Seelmann in AK StGB § 13 Rdn. 27;Ulsenheimer, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei denFahrlässigkeitsdelikten, S. 99 und in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-rechts 3. Aufl. § 140 Rdn. 12; Fünfsinn, Der Aufbau des fahrlässigen Verlet-zungsdelikts durch Unterlassen im Strafrecht, S. 40 ff.; vgl. BGH, Urt. vom27. November 1951 - 1 StR 439/51).b) Auch die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers gegen denSchuldspruch greifen nicht durch.Die Strafkammer hat in nicht zu beanstandender Weise eine objektiveund subjektive Sorgfaltspflichtverletzung des Angeklagten bejaht und dabeiinsbesondere berücksichtigt, daß sich Art und Maß der anzuwendenden Sorg-falt aus den Anforderungen ergeben, die bei Betrachtung der Gefahrenlage "exante" an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkretenLage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind; maßgeblich ist also,wie sich ein umsichtiger und erfahrener Arzt derselben Fachrichtung in gleicherSituation verhalten hätte, so daß nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisseaußer Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH NStZ 2000, 2754, 2758; Ulsenhei-mer in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. § 139 Rdn. 18).Das Landgericht legt insofern ausführlich dar, daß und aus welchenGründen zum Zeitpunkt die Gefahr einer Übertragung von Viren auch vom Arztauf den Patienten in das allgemeine Bewußtsein nicht nur von Virologen, son-dern von Ärzten allgemein gerückt war. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenenFeststellungen bestand nach damaligem Kenntnisstand insbesondere für Chir- - 10 -urgen selbst bei Benutzung von Operationshandschuhen ein hohes Risiko derÜbertragung von Hepatitis B auf den Patienten. Ohne Rechtsfehler hat daherdie Strafkammer den Schluß gezogen, der Angeklagte sei verpflichtet gewe-sen, sich zumindest regelmäßigen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen,wenn er sich nicht impfen ließ.Die Annahme einer jährlichen Untersuchungsverpflichtung des Ange- klagten konnte die Strafkammer auf die Überlegung stützen, daß angesichtsder Vielzahl der vom Angeklagten durchgeführten Operationen und des beson-ders hohen mit seiner Tätigkeit verbundenen Infektionsrisikos die verantwor-tungsbewußte Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflicht jedenfalls eine Kontrolle injährlichen Abständen gebot, um den verfolgten Zweck einer Risikominimierungauch nur annähernd erreichen zu können. Die zum damaligen Zeitpunkt in derKlinik des Angeklagten praktizierte Übung bei der Ausgestaltung der Untersu-chungsintervalle hatte hier ebenso wie die - an anderer Stelle im Urteil er-wähnte - Übung in anderen Krankenhäusern und die Handhabung freiwilligerKontrollen durch den Stellvertreter des Angeklagten einen gewissen Indizwert.Bei den Anforderungen an die speziell vom Angeklagten zu fordernde Sorgfalthat das Landgericht zu Recht darüber hinaus seine herausgehobene Stellungberücksichtigt.Danach hätte sich der Angeklagte jedenfalls vor der ersten - hier alsfahrlässige Körperverletzung abgeurteilten - Operation (27. Mai 1994) untersu-chen lassen müssen und dann in Kenntnis seiner eigenen Infektion nicht mehroperieren dürfen.2. Auch der Strafausspruch hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprü-fung stand. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die vom Landgerichtfestgesetzte Höhe des Tagessatzes. - 11 -Die nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommene Wertung des Tat-richters bei der Bestimmung der Tagessatzhöhe ist vom Revisionsgericht biszur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, wenn die persönlichen und wirt-schaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfeh-lerfreier Weise berücksichtigt sind (vgl. BGHSt 27, 212, 215; 27, 228, 230,BGH NJW 1993, 408, 409). Die Urteilsgründe müssen eine Ermessungsüber-prüfung durch das Revisionsgericht ermöglichen, indem sie die konkreten tat-sächlichen Grundlagen der Schätzung ausreichend darlegen (vgl. BGH NJW1976, 634, 635; Beschl. vom 15. September 1987 - 1 StR 442/87; NJW 1993,408, 409; OLG Frankfurt StV 1984, 157; OLG Celle NJW 1984, 185, 186; OLGDüsseldorf StV 1997, 460 und NStZ 1998, 464).Die vom Tatrichter zur Nachprüfbarkeit der Schätzung mitgeteilten Fak-ten reichen (noch) aus, um die vorgenommene Schätzung zu tragen. Dies giltum so mehr, als sich die festgesetzte Tagessatzhöhe jedenfalls nicht in einemunvertretbaren, gänzlich aus der Luft gegriffenen Rahmen bewegt. Die Geld-strafensumme hat sich auch nicht nach oben von ihrer Bestimmung gelöst, ge-rechter Schuldausgleich zu sein.Das Landgericht führt im Anschluß an seine Schätzung aus, es habesich an der Bestimmung eines Tagessatzes in entsprechender Höhe nichtdurch die Aussage der Steuerberaterin des Angeklagten gehindert gesehen.Die Kammer legt im einzelnen dar, aus welchen Gründen die Angaben derSteuerberaterin keinen Eingang in die Berechnung fanden und schließt mit derFormulierung "bemerkenswert" sei in diesem Zusammenhang auch, daß derAngeklagte die von ihm im Rahmen eines Beweisantrages benannte Zeuginnur insoweit von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden habe, als es die - 12 -Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten nach seiner Eme- ritierung betraf.Der Einwand der Revision, das Landgericht habe hier unter Verstoß ge-gen § 261 StPO das zulässige Prozeßverhalten des zum Tatvorwurf schwei-genden Angeklagten zu seinem Nachteil verwertet, greift jedenfalls im Ergebnisnicht durch.Es kann dahinstehen, ob die hier gegebene teilweise Schweigepflicht-entbindung vergleichbar mit einem sogenannten Teilschweigen grundsätzlichim Rahmen der Beweiswürdigung verwertbar war (vgl. insbesondere BGHSt20, 298) oder ob aus der teilweisen Wahrnehmung eines prozessualen Rechtskeine negativen Schlüsse gezogen werden durften (vgl. BGHSt 45, 363 und 45,367). Es handelt sich hier, worauf auch der Generalbundesanwalt hingewiesenhat, ersichtlich um eine nicht tragende Hilfserwägung der Strafkammer, auf derdie Strafzumessung nicht beruht. Denn aus den voranstehenden Ausführungenim Urteil ergibt sich, daß das Landgericht auch ohne die Angaben der Steuer-beraterin zu demselben Ergebnis, also zu derselben Tagessatzhöhe, gekom-men wäre.Rissing-van Saan Detter Rothfuß Fischer Roggenbuck
Full & Egal Universal Law Academy