ECLI:DE:BGH:2017:260417B2STR242.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 242/16 vom 26. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und der Besch werdefü hrer in am 26. April 201 7 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Dezember 2015, soweit die Angekla g- te verurteilt worden ist, aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Ver handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaft s- strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte unter Freispruch im Übrigen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von A rbeitsentgelt in 19 Fällen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen ric h- tet sich die auf Formalrügen und auf sachlich - rechtliche Einwendungen gestüt z- te Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verf ahrensrüge Erfolg. 1. Entgegen der Auffassung der Revision liegt dem Verfahren ein e wir k- same Anklageschrift und daran anknüpfend ein wirksamer Eröffnungsb e- schluss zugrunde, da die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 21. Juli 2 014 (noch) ihre Umgrenzungsfunktion erfüllt. Zwar benennt die Anklageschrift nicht im Einzelnen diejenigen Arbeitnehmer, welche die A n- 1 2 - 3 - Einzugsstelle gemeldet ha ben soll ; dies st ellt die Umgrenzungsfunktion der A n- klageschrift unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht in Frage (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2012 1 StR 296/12, wistra 2012, 489, 490; siehe aber OLG Hamm, Beschluss vom 18. August 2015 III - 3 Ws 269/15, wi stra 2016, 86, 87; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2013 1 Ws 123/13, juris Rn. 15 ). a) Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift dient dazu, den Pr o- zessgegenstand festzulegen, mit dem sich das Gericht aufgrund seiner Kognit i- onspflicht zu befassen ha t. Deshalb sind in der Anklageschrift neben der B e- zeichnung des Angeschuldigten Angaben erforderlich , welche die Tat als g e- schichtlichen Vorgang unverwechselbar kennzeichnen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Wille n der Staatsa n- waltschaft zu urteilen hat (Senat, Urteil vom 2 . März 2011 2 StR 524/10, BGHSt 56, 183, 186; BGH, Urteil vom 11. Januar 1994 5 StR 628/93, BGHSt 40, 44 f.; KK - StPO/Schneider, 7. Aufl., § 2 00 Rn. 31). Jede einzelne Tat muss sich als histor isches Ereignis von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten unterscheiden lassen, damit sich die Reichweite des Strafklageverbrauchs und Fragen der Verfolgungsverjährung eindeutig beurte i- len lassen. Die Umstände, welche die geset zlichen Merkmale der Straftat ausfüllen, gehören hingegen wie sich schon aus dem Wortlaut des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO ergibt nicht zur Bezeichnung der Tat. Wann die Tat in dem sonach u m- schriebenen Sinne hinreichend umgrenzt ist, kann nicht abstrakt, s ondern nur nach Maßgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festgelegt werden. Wird eine Vielzahl gleichartiger Einzelakte durch dieselbe Handlung des Angeschu l- digten zu gleichartiger Tateinheit und damit prozessual zu einer Tat verbunden, 3 4 - 4 - genügt die A nklageschrift ihrer Umgrenzungsfunktion, wenn die Identität dieser Tat klargestellt ist und die Tat als historisches Ereignis hinreichend konkretisiert ist. Einer individualisierenden Beschreibung sämtlicher Einzelakte bedarf es bei einer solchen Fallgesta ltung nicht, um den Prozessgegenstand unverwechse l- bar zu bestimmen. Darüber hinausgehende Angaben, die den Tatvorwurf näher konkretisieren, können zwar erforderlich sein, damit die Anklageschrift ihre I n- formationsfunktion erfüllt; ihr Fehlen lässt jedoch d ie Wirksamkeit der Anklag e- schrift unberührt . b) Gemessen hieran ist die Umgrenzungsfunktion durch die Anklag e- schrift (noch) gewahrt, auch wenn im Anklagesatz keine Angaben dazu entha l- ten sind, welche konkreten Arbeitnehmer die Ange klagte als verantwortl iche Geschäftsführerin der A . GmbH (künf - tig: A . GmbH) zu den jeweiligen Tatzeitpunkten gegenüber der Einzugsstelle haben soll . aa) Die unverändert zur Hauptverhandlun g zugelassene Anklage legt der damaligen Ange schuldigten zur Last, sich im Zeitraum vom 19. Januar 2008 bis zum 27. November 2009 als Geschäftsführerin der A . GmbH in 23 Fällen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Sozialversicherungsbeiträgen schuld ig angeblicher Su b- unternehmer in der Buchhaltung als Fremdleistung eingebucht habe, um damit und nicht gemeldete Arbeitnehmer d . Sie habe es s o- nach in 23 Fällen vorsätzlich unterlassen, die beschäftigten Arbeitnehmer säm t- lich bzw. vollständig gegenüber der B . - B . als zuständiger Einzugsstelle zu melden und habe der Sozialkasse dadurch Arbeitnehmer - un d Arbeitgeberbe i- träge in Höhe von insgesamt 3.491.293 , 31 Euro vorenthalten. 5 6 - 5 - bb) Hinweise auf die konkrete Zahl der Arbeitnehmer und Angaben zu den der Einzugsstelle tatsächlich gemeldeten Arbeitnehmern oder Angaben zu den gemeldeten , tatsächlich geleist eten Arbeitsstunden der Arbeitnehmer der A . GmbH zu den jeweiligen Tatzeitpunkten enthält der Anklagesatz nicht . Dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen ist zu entnehmen, dass die Firma A . GmbH im Beitragszeitraum 2008 insgesamt 135 Arbeitnehme r, davon 21 als geringfügig Beschäftigte, und im Beitragszeitraum 2009 insgesamt 114 Arbeitnehmer, davon 8 in geringfügigem Umfang, beschäftigte. Hinsichtlich der im Anklagesatz für jeden Beitragsmonat nach Arbeitgeber - und Arbeitne h- meranteil getrennt als vorenthalten festgehaltenen Beiträge ist nur der Hinweis Subunternehmer als Fremdleistungen in die Buchhaltung eingebucht habe, um udecken und so Schwarzlohnzahlungen an gemeldete und nicht gemeldete Arbeitnehmer der Grun d r- 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf einen Bruttolohn hochgerechnet wo r- den. Damit wu rd en zwar Art und Maß der der Angeklagten jeweils zur Last g e- legten Unterlassung nicht schon aus dem Anklagesatz hinreichend deutlich. Die Taten sind gleichwohl hinreichend konkretisiert, zumal s ämtliche Arbeitnehmer gegenüber ein - und derselben Einzugsstelle zu benennen gewesen wären. cc) Die durch die Abfassung der Anklageschrift bedingten Mängel in der Informationsfunktion insbesondere die nur vage Umschreibung der Tathan d- lung dahin, dass und die offene Frage der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherung s- 7 8 9 - 6 - beiträge sind im weiteren Verfahren erford erlichenfalls durch gerichtliche Hinweise zur Gewährung rechtlichen Gehörs entsprechend § 265 StPO ausz u- gleichen (vgl. BGH , Urteil vom 24. Januar 2012 1 StR 412/11, BGHSt 57, 88, 91; Urteil vom 9. November 2011 1 StR 302/11, NStZ 2012, 523, 524; Urteil vom 11. Januar 1994 5 StR 682/93, BGH St 40, 44, 45 ). 2. Die Verfahrensrüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO ist b e- gründet. Mit Recht beanstandet die Revision, dass der vom Vorsitzenden am Hinterziehungsbe i- träge [ ] ggf. auf anderem Wege aus den festgestellten Zahlen ermittelt we r- müssten, inhaltlich den insoweit bestehenden Anforderungen nicht genü g- te. Der Vorsitzende hat sich aufgrund der nach Durchführung der Bewei s- aufnahme verän derten Sachlage zu Recht als verpflichtet gesehen, die Ang e- klagte in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 1 StPO darauf hinzuwe i- e- nannte Abdeckrechnungen ermittelt werden müssten. Zw ar handelt es sich worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hinweist bei d iesem der Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegten aktiven Tun nicht um das tatbestandsmäßige Unterlassen im Sinne des § 266a StGB . Gleichwohl ha t das der Angeklagten ursprünglich zur Last gelegte aktive Tun wie seine Aufnahme in den im Übrigen knapp gehaltenen Anklagesatz b e- legt erhebliche Bedeutung für den Tatnachweis sowohl in objektive r als auch in subjektiver Hinsicht . In Ansehung der Män gel der Informationsfunktion der Anklageschrift und der Veränderung der Beweisgrundlage wäre der Vorsitzende über den vage gehaltenen Hinweis hinaus verpflichtet gewesen mitzuteilen, etwaige Hinterziehungsbeträge zu berec hnen beabsichtigt, ob es eine konkrete Berechnung der nicht abgeführten Beiträge 10 11 - 7 - für möglich hält oder die Voraussetzungen für eine Schätzung der vorenthalt e- nen Beiträge für gegeben erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 1 StR 283/09, NStZ 2 010, 635 , 636 ). Hieran fehlt es. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Ang e- klagte sich anders als geschehen verteidigt hätte, wenn der erforderliche Hi n- weis entsprechend konkret erteilt worden wäre . Die Sache bedarf daher neuer Verhandlun g und Entscheidung. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen: Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschu l- deten Beiträge für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert nach A n- zahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Be i- tragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revis i- onsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 1 StR 31/94; Urteil vom 20. M ärz 1996 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Beschluss vom 20. April 2016 1 StR 1/16, NStZ 2017, 352 , 353 ; Radtke in MüKo - StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeit s- entgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den g e- setzlich geregelten Beitragssätzen der Renten - , Arbeitslosen - und Pflegevers i- cherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 1 StR 199/10, NStZ - RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall n icht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächl i- chen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635 , 636 ; Radtke in MüKo - StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze , die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt 12 13 14 15 - 8 - hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 1 S tR 199/10, NStZ - RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es nicht, die vorenthaltenen Sozialvers i- cherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 5 StR 16/02, NJW 2002, 2480, 2483 ). Vielmehr müssen die U r- teilsgründe die Be rechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wi e- dergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo - StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133). Darüber hinaus wird der neue Tatrichter auch den in der Zuschrift des Generalbu ndesanwalts enthaltenen Hinweisen auf die dort im Einzelnen aufg e- führten Mängel hinsichtlich der Ber e ch n ungsgrundlagen Rechnung zu tragen haben . 16 - 9 - Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, inwieweit dem Umstand, dass jedenfalls in zwei Fällen hypothetisch e Lohnsummen ermittelt worden sind, die unterhalb der an die Sozialversicherung gemeldeten Lohnsummen liegen, Rechnung getragen werden kann, um jede Beschwer der Angeklagte n ausz u- schließen. Appl RiBGH Prof. Dr. Kr ehl Eschelbach ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl Bartel RiBGH Dr. Grube ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. A ppl 17
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