BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 249/02 vom14. August 2002in der Strafsachegegen1.2.wegenunerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdeführer am 14. August 2002 gemäß § 349Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gera vom 7. März 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammerdes Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nichtgeringer Menge verurteilt, den Angeklagten T. H. für neun Fälle zudrei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe, den Angeklagten F. H. für sechs Fälle zu drei Jahren und vier Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Schuld-sprüche halten der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand, weil das Landge-richt bei der rechtlichen Bewertung von Einfuhr und Handeltreiben von einemzu großen Schuldumfang ausgegangen und deshalb rechtsfehlerhaft zu demErgebnis gelangt ist, die Täterschaft der Angeklagten beziehe sich auf nichtgeringe Mengen von Betäubungsmitteln. - 3 -1. Die Angeklagten fuhren - teils beide, teils einer von ihnen - mit demgesondert verfolgten M. und in den Fällen II 1 und 2 mit einem weiterenInteressenten namens Fi. mehrfach zum Einkauf von Haschisch in die Nie-derlande. Mit dem Kaufgeld der Beteiligten erwarb M. in Maastricht die be-nötigten Haschischmengen. Für die Angeklagten erwarb er jeweils 100 g, fürsich selbst zwischen 100 und 600 g. Das Haschisch hatte einen Wirkstoffgehaltvon 5 % THC. Auf der Rückfahrt wurde das Betäubungsmittel im Pkw in dieBundesrepublik gebracht. Die beiden Angeklagten erwarben das Haschischzum Teil für den Eigenbedarf, im übrigen wurde es von den Beteiligten gewinn-bringend weiterverkauft.Das Landgericht hat den Angeklagten bei allen Einkaufsfahrten, an de-nen sie teilgenommen haben, jeweils die gesamte Menge des von allen Tat-beteiligten eingeführten und verkauften Haschischs als Mittäter der Einfuhr unddes Handeltreibens in nicht geringer Menge zugerechnet.2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist die Annahme vonMittäterschaft der Angeklagten in Bezug auf die gesamten mitgebrachten Ha-schischmengen nicht gerechtfertigt. Keine Zweifel an der Täterschaft der An-geklagten bestehen zwar, soweit sie Haschisch für ihre eigenen Zwecke (Kon-sum und Verkauf) mitgebracht haben. Ob sie für die darüber hinausgehendenMengen jeweils ebenfalls Täter oder nur Gehilfen der anderen Tatbeteiligtensind, ist auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsät-zen zu bestimmen (vgl. Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 24 ff., 106m.w.N.). Die Frage, ob Täterschaft oder Beihilfe vorliegt, ist aufgrund aller Um-stände, die von der Vorstellung der Angeklagten umfaßt waren, in wertenderBetrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertungkönnen das eigene Interesse am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und - 4 -die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHRStGB § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5; BGH NStZ 1995, 285; 1985, 165; BGHSt 28,346, 348 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Vor § 25 Rdn. 2 a jew. m.w.N.).Hierzu enthält das Urteil keine Erörterungen. Es fehlen schon nähere Feststel-lungen dazu, ob M. den Angeklagten die für sie bestimmten Haschisch-mengen bereits in den Niederlanden ausgehändigt hat. War dies der Fall, gibtes keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagten noch eineigenes weiteres Interesse an der Einfuhr und dem Verkauf des von M. undFi. für deren Zwecke erworbenen Haschischs hatten (vgl. hierzu BGH StV1992, 376 = BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 24; BGH, Urt. vom 3. April1985 - 2 StR 639/84 - und 5. Juni 1985 - 2 StR 205/85 -; Franke/Wienroedera.a.O. § 29 Rdn. 106; Körner, BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 800). Ebensowenigkönnte dann ohne weiteres von einem Täterwillen und von Tatherrschaft derAngeklagten hinsichtlich dieser "fremden" Haschischmengen ausgegangenwerden. Sollten hierzu keine weiteren Feststellungen möglich sein, ist zugun-sten der Angeklagten davon auszugehen, daß sie nur hinsichtlich der für sieselbst zum Konsum und Verkauf erworbenen Mengen als Täter gehandelt ha-ben. Wurden die Gesamtmengen dagegen jeweils ungeteilt eingeführt, sind dieAngeklagten Mittäter der Einfuhr der (nicht geringen) Gesamtmenge. Ob siedamit zugleich auch mit dieser Gesamtmenge als Täter Handel getrieben ha-ben, richtet sich nach den vorstehenden Grundsätzen für die Abgrenzung vonTäterschaft und Beihilfe.Besonderheiten bestehen in den Fällen II 1, 5 und 12:Im Fall II 1 ist der Angeklagte T. H. zwar mit M. und Fi. nach Maastricht gefahren, um Haschisch zu beschaffen, das zu Hause ge-winnbringend veräußert werden sollte. Der gemeinsame Tatentschluß allein - 5 -machte T. H. aber noch nicht zum Mittäter. Er beteiligte sich nichtam Kaufgeld für die von M. erworbenen 200 g Haschisch. Er erhielt- offenbar noch in den Niederlanden - lediglich 10 g Haschisch. Sein einzigererkennbarer Tatbeitrag war, daß er auf der Rückreise zeitweise das Fahrzeugsteuerte. Am Verkauf der von M. und Fi. mitgebrachten 190 g war ernicht beteiligt und erhielt deshalb auch keinen Gewinnanteil (vgl. UA S. 11oben). Ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten T. H. an der Ein-fuhr und Handeltreiben hinsichtlich dieser 190 g ist somit bisher nicht festge-stellt und auch sonst nicht erkennbar. Die ihm überlassenen 10 g hat T. H. - falls er sie bereits in den Niederlanden erhalten hat - zwar erworbenund eingeführt, er hat mit dieser Menge aber nicht Handel getrieben.Im Fall II 5 hat der Angeklagte F. H. zusammen mit M. eineBeschaffungsfahrt nach Maastricht unternommen. Er fuhr zwar das Fahrzeugauf dem Hinweg, M. auf dem Rückweg. F. H. erwarb auf dieserFahrt aber kein Haschisch, nur M. erwarb mindestens 600 g, die er in derFolgezeit ohne Mitwirkung des Angeklagten F. H. gewinnbringend ver-äußerte. Auch in diesem Fall ist ein eigenes Tatinteresse des AngeklagtenF. H. an den 600 g Haschisch nicht erkennbar. Zumindest hätte diesnäherer Begründung bedurft.Im Fall II 12 betraf das täterschaftliche Handeln des Angeklagten F. H. allerdings die von ihm mitgebrachte Gesamtmenge von 120 g. Er hattenicht nur 20 g zum Eigenverbrauch, sondern - ohne Wissen des AngeklagtenT. H. - auch 100 g für den zu Hause gebliebenen M. mitgebracht.Hier hat der Angeklagte F. H. 120 g als Täter erworben und eingeführt.Geht man von der dargelegten Beschränkung des Schuldumfangs aus,haben sich die Taten der Angeklagten in keinem der Einzelfälle auf eine nicht - 6 -geringe Menge Haschisch bezogen. Die Angeklagten haben jeweils 100 oder120 g Haschisch aus den Niederlanden mitgebracht. Bei der festgestelltenWirkstoffkonzentration von 5 % enthielten die jeweiligen Mengen 5 bzw. 6 gTHC. Damit ist die vom Bundesgerichtshof auf 7,5 g THC festgesetzte Grenz-menge (vgl. BGHSt 33, 8; 34, 372) in keinem Fall erreicht worden.3. In den Fällen II 5 und 12 ist bisher auch nicht hinreichend festgestellt,daß die Angeklagten eigennützig gehandelt haben. Der Tatbestand des Han-deltreibens setzt voraus, daß der Täter aus eigennützigen (eigensüchtigen)Gründen den Absatz von Betäubungsmitteln ermöglicht oder fördert (st. Rspr.,vgl. BGHSt 31, 145, 147 f. m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei-ben 33). Im Fall II 5 hat der Angeklagte F. H. durch das Mitfahren nachMaastricht - außer der Fahrt selbst - keinen erkennbaren Vorteil gehabt. AmEin- und Verkauf von Haschisch war er nicht beteiligt, so daß(mit-)täterschaftliches Handeltreiben bisher nicht belegt ist. Dies gilt auch imFall II 12. Hier hat der Angeklagte 120 g eingeführt, von denen er 100 g fürM. mitbrachte, der sie verkaufen wollte. Dafür, daß F. H. aus demmitgebrachten Haschisch einen Vorteil ziehen konnte oder wollte, hat dasLandgericht bisher nichts festgestellt, so daß insoweit täterschaftliches Han-deltreiben nicht belegt ist, aber Beihilfe hierzu in Betracht kommt.4. Soweit die Angeklagten hinsichtlich der von M. und Fi. mitge-brachten Haschischmengen nicht als Täter der Einfuhr und des Handeltreibensjeweils in nicht geringer Menge in Betracht kommen, wird der neue Tatrichterzu prüfen haben, ob sich die Angeklagten wegen Beihilfe zu diesen Tatenstrafbar gemacht haben.5. In den Fällen, in denen die Angeklagten für eigene Zwecke Haschischaus den Niederlanden mitgebracht haben, ist zu unterscheiden zwischen der - 7 -Menge für den Eigenkonsum und der zum Verkauf bestimmten Menge. Da die-se Mengen nicht die Grenze zur nicht geringen Menge überschreiten, richtetsich die Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die Strafzumessung gege-benenfalls nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG. Durch die Beschaffung der Teilmen-gen für den Eigenkonsum haben sich die Angeklagten tateinheitlich wegen Er-werbs und Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar gemacht (vgl. BGHR BtMG§ 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; Franke/Wienroeder a.a.O. § 29 Rdn. 87m.w.N.), hinsichtlich der Verkaufsmenge in weiterer Tateinheit allein wegenHandeltreibens, weil die anderen Tatformen als Teilstücke des Handeltreibenshierin aufgehen (vgl. BGHSt 31, 163, 165; 30, 28, 30; BGH StV 1989, 202;BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 2, Franke/Wienroeder a.a.O. § 29Rdn. 107 m.w.N.). Soweit die Angeklagten zugleich als Gehilfen der Tatbetei-ligten M. und Fi. bei deren Einfuhr und Handeltreiben in nicht geringerMenge anzusehen sind, steht auch diese Beihilfe in Tateinheit mit den vorge-nannten Vergehen.Rissing-van Saan Detter Bode Otten Fischer
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