Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja StGB § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. HalbsatzEin gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB strafbefreiender Rücktritt vomVersuch eines unechten Unterlassungsdelikts setzt nicht voraus, daß der Tä-ter, der die Vollendung der Tat erfolgreich verhindert und dies auch anstrebt,unter mehreren Möglichkeiten der Erfolgsverhinderung die sicherste oder "op-timale" gewählt hat.BGH, Beschl. vom 20. Dezember 2002 - 2 StR 251/02 - LG Aachen BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 251/02 vom20. Dezember 2002in der Strafsachegegen - 2 -wegenversuchten Mordes u.a. - 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Dezember 2002 gemäß §§ 349Abs. 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Aachen vom 15. März 2002 aufgehoben.2. Der Angeklagte wird freigesprochen.3. Die Kosten des Verfahrens sowie die dem Angeklagten ent-standenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-einheit mit versuchtem Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion zu einer Frei-heitsstrafe von drei Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt angeordnet. Seine hiergegen eingelegte Revision führt zur Auf-hebung des Urteils und zur Freisprechung des Angeklagten.1. Das Landgericht hat zum Sachverhalt folgende Feststellungen ge-troffen:Der Angeklagte öffnete in Selbsttötungsabsicht zwei Gashähne in seinerim Erdgeschoß eines 12-Familien-Hauses gelegenen Wohnung. Hierbeidachte er nicht daran, daß durch sein Handeln möglicherweise andere Haus- - 4 -bewohner zu Schaden kommen könnten. Nach dem Öffnen der Gashähne wur-de dem Angeklagten bewußt, daß es durch das ausströmende Gas zu einerExplosion kommen könnte und daß hierdurch andere Hausbewohner verletztoder getötet werden könnten. Dies nahm er zunächst billigend in Kauf. KurzeZeit später änderte er insoweit seine Willensrichtung. Er rief über die Notruf-nummer zunächst die Feuerwehr und, als er sich dort nicht ernst genommenfühlte, unmittelbar darauf die Polizei an, nannte seinen Namen und seine An-schrift und forderte die genannten Stellen auf, sogleich für eine Rettung derHausbewohner zu sorgen, da er nicht wollte, daß diese durch eine - vom An-geklagten als möglich erkannte, aber nicht mehr gebilligte - Gasexplosion zuSchaden kämen. Seinen Entschluß, sich selbst durch Gasvergiftung zu töten,gab er nicht auf; der Aufforderung, das Gas abzudrehen, kam er daher nichtnach. Nach Beendigung des zweiten Telefongesprächs wurde der Angeklagtebewußtlos; wenige Minuten später traf die Feuerwehr ein, evakuierte etwa 50Personen und drehte den Gashahn zu. Ob das Gasgemisch in der Wohnungdes Angeklagten schon explosionsfähig war, konnte nicht festgestellt werden.Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - durch aktives Tun be-gangenen - Versuchs des Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln in Tateinheitmit Versuch der Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion verurteilt; einenstrafbefreienden Rücktritt hat es mit der Begründung abgelehnt, die Bemühun-gen des Angeklagten seien nicht ausreichend gewesen.2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Der Angeklagte istvon den Versuchen des Mordes und der Herbeiführung einer Sprengstoffexplo-sion vielmehr nach § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB strafbefreiend zurück-getreten. - 5 -a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts lagen nicht durch aktives Tun,sondern durch Unterlassen begangene Versuche vor, denn der Angeklagtehandelte, als er die Gashähne öffnete, nicht in dem Bewußtsein, daß dies zueiner Gasexplosion und diese zum Tod anderer Hausbewohner führen könnte;diese Möglichkeit wurde ihm nach den Feststellungen vielmehr erst nachträg-lich bewußt. Das weitere Ausströmen-Lassen des Gases konnte eine straf-rechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten daher nur aufgrund seiner ausdem vorangegangenen Tun erwachsenen Garantenstellung gemäß § 13 Abs. 1StGB begründen.Die Frage, ob ein Mord mit gemeingefährlichen Mitteln durch Unterlas-sen nicht begangen werden kann (BGHSt 34, 13, 14; ebenso wohl h.M. in derLiteratur; vgl. Eser in Schönke/Schröder 26. Aufl. § 211 Rdn. 29; Lackner/Kühl24. Aufl. § 211 Rdn. 11; Arzt in Festschrift für Roxin, 2001, S. 855, 858; a.A.Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 58; Tröndle/Fischer 51. Aufl. § 211 Rdn. 24),kann hier offen bleiben, da der Angeklagte auch von dem dann vorliegendenVersuch des Totschlags strafbefreiend zurückgetreten wäre.Gleichfalls dahinstehen kann hier die in der Literatur umstrittene Frage,ob beim Rücktritt vom Versuch durch Unterlassen einer Unterscheidung zwi-schen unbeendetem und beendetem Versuch Bedeutung zukommt (vgl. dazuEser aaO § 24 Rdn. 27 ff. m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs steht der Versuch des Unterlassungsdelikts insoweit dem beendetenVersuch des Begehungsdelikts gleich (BGH NStZ 1997, 485; NJW 2000,1730); die Anforderungen an die Rücktrittsleistung des Alleintäters bestimmensich daher nach § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz oder nach § 24 Abs. 1 Satz 2StGB (Küper ZStW 112 [2000], 1, 42; Tröndle/Fischer aaO § 24 Rdn. 14m.w.N.). - 6 -b) Da das auf Rettung der bedrohten Rechtsgüter abzielende Handelndes Angeklagten, der die von ihm weiterhin als möglich erkannte Vollendungder Tat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr billigte, für die Verhinderung der Tat-vollendung ursächlich war, lag hier ein Fall des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. HalbsatzStGB vor. Daß der Täter sich zur Abwendung des Erfolges der Hilfe Dritter- hier der Polizei und der Feuerwehr - bedient, steht einem strafbefreiendenRücktritt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfallsdann nicht entgegen, wenn die im Ergebnis erfolgreiche Einschaltung Dritternicht nur zum Schein erfolgt und von der Absicht getragen ist, das bedrohteRechtsgut zu retten. Erweist sich das auf Erfolgsabwendung gerichtete Han-deln des Versuchstäters als erfolgreich und für die Verhinderung der Tat-vollendung ursächlich, so kommt es nicht darauf an, ob dem Täter schnellereoder sichere Möglichkeiten der Erfolgsabwendung zur Verfügung gestandenhätten; das Erfordernis eines "ernsthaften Bemühens" gemäß § 24 Abs. 1 Satz2 StGB gilt für diesen Fall nicht.aa) Entsprechend hat der Senat in den Entscheidungen vom 3. Juli 1981- 2 StR 357/81 (NStZ 1981, 388), 7. November 1985 - 2 StR 521/84 (NJW1985, 813), 26. März 1997 - 2 StR 650/96 (NStZ-RR 1997, 233, 234) und3. Februar 1999 - 2 StR 540/98 (NStZ 1999, 299) entschieden; ebenso der5. Strafsenat in den Beschlüssen vom 28. November 1998 - 5 StR 176/98(BGHSt 44, 204, 207) und vom 9. Dezember 1998 - 5 StR 584/98 (NStZ 1999,128).Der 1. Strafsenat hat allerdings im Urteil vom 27. April 1982 - 1 StR873/81 (BGHSt 31, 46, 49) entschieden, der Täter dürfe sich nicht mit Maß-nahmen begnügen, die, wie er erkennt, (möglicherweise) unzureichend sind,wenn ihm bessere Verhinderungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Er müs- - 7 -se solche Möglichkeiten ausschöpfen und dürfe dem Zufall keinen Raum bie-ten; wenn der Erfolg ohne Zutun des Täters abgewendet werde, also ein Falldes § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB gegeben sei, "(ändere) sich dadurch nichts"(BGHSt 31, 46, 49). Ähnlich haben der 3. Strafsenat (BGH bei Dallinger MDR1972, 751) sowie der 4. Strafsenat entschieden (Beschl. vom 20. Februar 1997- 4 StR 642/96; vom 25. Februar 1997 - 4 StR 49/97 [NStZ-RR 1997, 193,194]), wobei aber jeweils offen blieb, ob die auf BGHSt 31, 46, 49 Bezug neh-menden Ausführungen einen Fall des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGBbetrafen (vgl. auch Urteil vom 5. Dezember 1985 - 4 StR 593/85 [NJW 1986,1001, 1002]). Der 1. Strafsenat hat im Urteil vom 15. Mai 1990 - 1 StR 146/90(NJW 1990, 3219) unter Bezugnahme auf BGHSt 31, 46 ausgeführt, im Fall derUrsächlichkeit der Verhinderungsbemühungen sei der Rücktritt nicht dadurchausgeschlossen, daß der Täter zur Rettung mehr als geschehen hätte tun kön-nen (so auch der 4. Strafsenat in der Entscheidung StV 1981, 396, 397).Im Hinblick auf diese möglicherweise nicht ganz eindeutige Entschei-dungslage hat der Senat mit Beschluß vom 14. August 2002 bei den übrigenStrafsenaten angefragt, ob der beabsichtigten Entscheidung dortige Recht-sprechung entgegenstehe. Hierauf hat der 1. Strafsenat mit Beschluß vom26. September 2002 - 1 ARs 36/02 - mitgeteilt, Rechtsprechung des 1. Strafse-nats stehe der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen; soweit das Se-natsurteil BGHSt 31, 46 im Blick auf bestimmte Formulierungen (ebenda S. 49)in der Literatur anders verstanden werde, beruhe das auf einer nicht zutreffen-den Interpretation. Der 3. Strafsenat hat mit Beschluß vom 12. November 2002- 3 ARs 36/02 - mitgeteilt, Rechtsprechung des Senats stehe der beabsichtig-ten Entscheidung nicht entgegen. Der 4. Strafsenat hat mit Beschluß vom21. Oktober 2002 - 4 ARs 38/02 - mitgeteilt, der beabsichtigten Entscheidungwerde nicht entgegengetreten und an etwa entgegenstehender Rechtspre- - 8 -chung nicht festgehalten. Der 5. Strafsenat hat mit Beschluß vom 21. Oktober2002 - 5 ARs 33/02 - dem im Leitsatz genannten Rechtssatz ) In der Literatur ist die Frage umstritten (vgl. die Überblicke bei EseraaO § 24 Rdn. 59; Tröndle/Fischer aaO § 24 Rdn. 32 ff.; Roxin in Festschriftfür H.J. Hirsch, 1999, S. 327 ff.; Kolster, Die Qualität der Rücktrittsbemühungendes Täters beim beendeten Versuch, 1993, S. 74 ff.). Die Entscheidung BGHSt31, 46, 49 ist teilweise dahin verstanden worden, daß auch bei kausaler Er-folgsverhinderung "bestmögliche" Bemühungen des Täters erforderlich seien(vgl. Puppe NStZ 1984, 488, 490; Rudolphi NStZ 1989, 508); die Autoren, diediese Absicht vertreten (vgl. insbesondere Herzberg NJW 1989, 867; Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 26. Abschn. Rdn. 21; 29, Abschn. Rdn.119; ders. ZStW 104 [1992], 89; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemei-ner Teil, 10. Aufl. § 27 Rdn. 28; Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl. § 15 Rdn. 89 ff.; alle m.w.N.), berufen sich in der Regel auf die Entschei-dungen BGH (bei Dallinger) MDR 1972, 751 f. und BGHSt 31, 46, ) Der Senat hält nach Durchführung des Anfrageverfahrens in Über-einstimmung mit Teilen der Literatur (vgl. etwa Eser aaO § 24 Rdn. 59; Trönd-le/Fischer aaO § 24 Rdn. 35; Rudolphi in SK-StGB § 24 Rdn. 27b, 27c; Voglerin LK 10. Aufl. § 24 Rdn. 112a; Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil5. Aufl. § 51 V 2; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 31. Aufl. Rdn.644; jeweils m.w.N.) an seiner aus dem Leitsatz ersichtlichen Auffassung fest;er sieht für die Fälle kausaler Erfolgsverhinderung auch keine Notwendigkeit,im Grundsatz zwischen eigenhändiger Verhinderung und Zuziehung Dritter zudifferenzieren (vgl. dazu Roxin, Festschrift für H.J. Hirsch, 1999, 327, 353 ff.).Für den Fall des Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts ergibt sichauch aus der Ingerenzhaftung des Garanten insoweit keine Besonderheit (aA - 9 -insbesondere Jakobs aaO, 29. Abschn. Rdn. 119). Die im Ergebnis ungleicheBehandlung des Rücktritts vom beendeten untauglichen Versuch, bei welchemmangels Kausalität der Bemühungen stets der Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 2StGB anzuwenden ist, sieht der Senat; dies rechtfertigt es aber nicht, diesenMaßstab über den Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB hinausauf Fälle kausaler Verhinderung anzuwenden. Erforderlich ist danach allein,daß der Täter seinen Vollendungsvorsatz vollständig aufgibt, im Fall bedingtenVorsatzes also den als weiterhin möglich erkannten Taterfolg nicht mehr billigt;und daß er - erfolgreich - eine solche Rettungsmöglichkeit wählt, die er für ge-eignet hält, die Vollendung zu verhindern.c) Nach diesen Maßstäben ist der Angeklagte hier strafbefreiend vomVersuch zurückgetreten. An der Freiwilligkeit seines Handelns bestehen keineZweifel. Daß er die weiter bestehende und sich vergrößernde Gefahr einesErfolgseintritts auch nach seinem Entschluß zur Verhinderung der Vollendungerkannte und unschwer durch eigenhändiges Schließen der Gashähne hätteabwenden können, steht der Strafbefreiung nach § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halb-satz StGB, anders als das Landgericht meint, nicht entgegen. Dafür, daß derAngeklagte die von ihm ergriffenen Rettungsmaßnahmen nicht für geeignetoder für gescheitert gehalten hätte, fehlen Anhaltspunkte; alsbald nach seinemzweiten Telefonanruf verlor er das Bewußtsein und damit die Möglichkeit weite-ren eigenen Handelns.3. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. Da weitere Feststel-lungen, auf welche eine Verurteilung gestützt werden könnte, nicht zu erwartensind, war der Angeklagte gemäß § 354 Abs. 1 StPO aus Rechtsgründen freizu-sprechen. Die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB durch das Landgerichtund die infolge seiner Alkoholabhängigkeit möglicherweise fortbestehende - 10 -Gefährlichkeit des Angeklagten stehen dem nicht entgegen, weil die Freispre-chung nicht im Hinblick auf eine jedenfalls mögliche Schuldunfähigkeit des An-geklagten erfolgt und daher auch eine isolierte Anordnung der Maßregel nichtin Betracht kommt.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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