ECLI:DE:BGH:2016:180216B2STR251.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 251/14 vom 18. Februar 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanw alts und des Beschwerdeführers am 18. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Aachen vom 19. August 2013 aufgehoben a) im Fall II.2 der Urteilsgründe, b) im Gesamtstrafe nausspruch, c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- ri chts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamt freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 200.000 e- 1 - 3 - ordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmitte l hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den zu Fall II.1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen miet e- ten der Angeklagte und der gesondert verf olgte Me . im August 2009 gegen . einen Einliegerhof in D . . In einer auf dem Hof befindlichen Halle stellte Me . innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen für den Angeklagten mindestens 20 kg Amphetaminbase mit ein em Wi r kstoffgehalt von 66 % Base her. Die Betäubungsmittel wurde n in der Folge durch den Angeklagten gewinnbringend weiterver kauft. An wen und auf welche Weise der Angeklagte die Betäubungsmittel veräußer t hat , konnte das Landgericht nicht fest stellen. I m Fall II.2 der Urteilsgründe bestellte der gesondert verfolgte S . am 10. August 2010 für den Angeklagten einen Container mit 1.000 kg Salzsä u- re. Nachdem der Container am 16. August 2010 zur Firma des S . in M . verbracht u nd auf dem Betriebsgelände ab gestellt worden war, erfolgte a m 23. August 2010 die Verladung auf einen Lkw des Angeklagten und am 27. August 2010 der Transport nach Ma . in den Niederlanden . Dort wurde die Salzsäure zu einem nicht näher feststellbare n Zeitpunkt vor dem 11. Mai 2011 i n einem Amphetaminlabor zur Herstel lung von mindestens 150 kg Amphetamin - Base mit einem Wirkstoffgehalt von 66 % reiner Base ve r- wendet . D er Angeklagte , der für die Lieferung der Salzsäure zuständig war, b e- trieb das Ampheta minlabor entweder allein oder mit weiteren Tatbeteiligten und 2 3 - 4 - wirkte auch an der Produktion der Betäubungsmittel mit. Zudem war er an dem Gewinn aus der später erfolgten Veräußerung der Betäubungsmittel beteiligt. Auch hier konnte das Landgericht nicht fes tstellen, durch wen und a uf welche Weise die Betäubungsmittel veräußer t worden sind. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass aus der in den Fällen II.1 und II.2 hergestellten Amphetaminbase aufgrund Kristallisation mindestens 170 kg Amphetaminsulfat mit ei nem Wirkstoffgehalt von 58 % reiner Amphet a- minbase gewonnen worden sind und hat des Weiteren angenommen, das A m- phetaminsulfat sei Weise zu mindestens 850 kg Amphetaminsulfat mit einem Wirkstoffgeh alt von jeweils 10 % Amphetaminbase weiterverarbeitet wor den. Die 850 kg Amphet a- minsulfat seien anschließend an die Endabnehmer zu einem Preis von 2.000 je Kilogramm, mithin für insgesamt 1.700.000 verkauft worden. Dabei hat das Landgericht r- [der Angeklagte] den Verä ußerungserlös mit weiteren Tatbeteiligten teilen z- II. 1. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des G eneralbundesanwalts keinen Erfolg, soweit der Angeklagte Verfahrensfehler im Hinblick auf seine Verurteilung im Fall II.1 der Urteilsgründe geltend macht . Auch die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat im Fall II.1 keinen Rechtsfehler zu m Nachteil des Angeklagten ergeben. 4 5 - 5 - 2. Dagegen ist der Schuldspruch im Fall II.2 aufgrund einer rechtsfehle r- haften Beweiswürdigung aufzuheben. Auf die gegen die Verurteilung in diesem Fall gerichteten Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an. Das L andgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Ang e- klagten im Fall II.2 der Urteilsgründe maßgeblich darauf gestützt, der Container mit 1.000 kg Salzsäure sei mit dem Lkw des Angeklagten zu dem Amphetami n- labor in den Niederlanden transportiert wo rden. Als Beleg h ierfür hat es die B e- kundungen der Zeugin B . herangezogen . Zu dem Inhalt der Aussage der Zeugin hat das Landgericht den Vernehmungsbeamten gehört . Dieser hat b e- richtet, die Zeugin habe ausgesagt, der Angeklagte habe den Lkw bei der Aut o- vermietung B . in M . am 1. Februar 2010 für 1.000 und am 21. April 2010 dort abgeholt. Anlässlich des Verkaufs habe sich die . gereicht. Auf einen A ntrag der Verteidigung hat das Landgericht als wahr unte r- stellt, dass der Bruder des Angeklagten, der wegen Verstoßes gegen das B e- täubungsmittelgesetz gesondert verfolgte T . X . , die Identität des Angeklagten in der Vergangenheit für eig ene Interessen genutzt hat; so habe der Bruder des Angeklagten insbesondere im Jahr 1990 versucht, mit Auswei s- dokumenten aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen. Darüber hinaus hat es ausgeführt , dass die Zeugin B . in der Hauptverhandlung gegen den Bruder g- te T . X . der N . X . . Gleichwohl hat es das Landgericht als ausgeschlossen erachtet , dass die Zeugin B . den Angeklagten im Zu sammenhang mit dem Kauf des Lkw `s mit dessen Bruder verwechselt haben könn t e. Gegen eine Verwechslung au f- grund einer Täuschung durch den Bruder des Angeklagten spreche, dass die Zeugin B . sowohl den Angeklagten als auch dessen Bruder aus gemei n- 6 7 8 - 6 - samen Geschäften gekannt habe, da beide wiederholt Fahrzeuge bei ihr ang e- mietet hätten. Eine Verwechslung sei auch deswegen ausgeschlossen, weil der Angeklagte und dessen Bruder von ihrem äußeren Erscheinungsbild her keine Ähn lichkeiten au fwiesen . Daher spreche . im Rahmen ihrer Vernehmung im Parallelverfahren allein die Namen der Brüder Damit sei zugleich eine Verwech s- lung durch die Zeugin B . bei der schriftlichen Dokumentation des Verkauf s- vorgangs ausgeschlossen. Diese Beweiswürdigung ist widersprüchlich. Zudem fehlt es an einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage für die von dem Landgericht gezogene Schlussfolgerung , es sei ausgeschlossen, dass die Zeugin den Angeklagten mit dessen Bruder verwechselt habe . Die Beweiswürdigung erweist sich daher als rechtsfehlerhaft (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 2 StR 4/15). Es ist widersprüchlich, die Aussage der Zeugin B . in dem gegen den Bruder des Angeklagten geführ ten Strafverfahren als Indiz gegen eine Ident i- tätsverwechslung heranzuziehen, da sich die Urteilsgründe nicht dazu verha l- ten, ob sich die Zeugin in der Hauptverhandlung tatsächlich nur über den N a- men des Angeklagten geirrt hatte oder ob die Fehlvorstellung auf einen Irrtum über seine Identität zurückzuführen war. Zudem sind die von dem Landgericht angeführten Umstände aufgrund ihres indifferenten Beweiswert s nicht geeignet, die gezogene Schlussfolgerung einer bloßen Namensverwechslung zu tragen . Dies gilt s owohl für die Annahme , die Zeugin habe den Angeklagten und de s- sen Bruder aufgrund der wiederholten Anmietung von Fahrzeugen gekannt, als auch für die Erwägung, der Ange klagte und sei n Bruder wiesen keine Ähnlic h- keit en im äußeren Erscheinungsbild auf . Beide Umstände schließen nicht aus, dass die Zeugin den Angeklagten und dessen Bruder schon frü her in Unkenn t- 9 10 - 7 - nis über deren wahre Identität oder aufgrund bewusster Irreführung verwechselt hat . Es kann daher dahinstehen, o b die Revision auch aufgrund der Aufk l ä- rungsrüge, mit der der Angeklagte die unterlassene Vernehmung der Zeugin B . beanstandet hat , Erfolg gehabt hät te . 3 . Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II.2 der Urteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. 4 . Auch die An ordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73a StGB) hat i n- folge des Wegfalls der Verurteilung im Fall II.2 keinen Bestand. Darüber hinaus erweist sich der Ausspruch auch deswegen als rechtsfehlerhaft, weil das Lan d- gericht den Wert des n (§ 73 Abs. 1 Satz 1 , § 73a StGB) unzutreffend berechnet hat. Das Landgericht durfte dem Angeklagten nicht den gesamten durch den Verkauf an die Endabnehmer erzielten Erlös als e rlang t zurec h- nen. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen , d ass der Angeklagte an dem Verkauf des für die Endabnehmer bestimmten Produkts mitgewirkt oder an den aus dem Verkauf erzielten Erlösen partizipiert hat . Da der Angeklagte an der Produktion der Betäubungsmittel beteiligt war , lag dies e Annahme auch nicht oh ne weiteres nahe . Im Rahmen der gemäß § 73b StGB zulässigen Schätzung des Erlangten hätte das Landgericht vielmehr dar auf abstellen müssen , in we l- cher Höhe dem Angeklagte n Erlöse aus dem Verkauf an Zwischenhändler z u- geflossen sind . Darüber hinaus ist die A nnahme, dem Angeklagten seien aus dem Verkauf der Betäubungsmittel zugef lossen , nicht tra g- fähig . Die Schätzung des Erlangten gemäß § 73b StGB erfordert stets eine hi n- reichend sichere Schätzgrundlage (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 - 5 StR 181/01, NStZ - RR 2001, 327, 328). Das Tatgericht muss aufgrund des Erge b- 11 12 13 14 - 8 - nisses der Beweisaufnahme von der Richtigkeit der seiner Schätzung zugrunde liegenden Annahmen überzeugt sein (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - 4 StR 73/89, NStZ 1989, 361). Die Vermutung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich die Erlöse mit weiteren Tatbeteiligten teilen müssen , reicht hierfür nicht aus . Damit ist insbesondere nicht rechtsfehlerfrei dargetan, dass der Angekla g- d- gericht nicht offen gelegt hat, von wie vie len weiteren Tatbeteiligten es ausg e- gangen ist und welchen Anteil an den erzielten Erlösen der Angeklagte erhalten hat. Fischer Appl Eschelbach Ott RinBGH Dr. Bartel ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehi ndert. Fischer
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