ECLI:DE:BGH:2016:230816B2STR25.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 25/16 vom 23. August 201 6 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 23. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hanau vom 5. Oktober 2015 im Gesamtstrafenausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerich t- liche Entscheidung über die Gesamtstra fe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten am 30. Juli 2013 wegen Die b- stahls in 35 Fällen, C omputerbetrugs in vier Fällen und Verstoßes gegen das Waffengesetz unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus einem anderen Urteil und unter Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Diese s Urteil hat der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 15. April 2014 - 2 StR 566/13 - im Schuldspruch in den Fällen II.37 - II.39 der Urteilsgründe mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit an das zuständige Amtsg e- richt Wie sbaden zurückverwiesen. Im Übrigen hat er den Schuldspruch dahi n- gehend berichtigt und klargestellt, dass der Angeklagte des Diebstahls in 31 Fällen, des Computerbetrugs in fünf Fällen sowie des unerlaubten Besitzes e i- 1 - 3 - nes verbotenen Gegenstands nach § 2 Abs . 3 i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.2 WaffG schuldig ist, sämtliche Einzelstrafaussprüche sowie den G e- samtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache ins o- weit an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; die we i- terg ehende Revision wurde verworfen. Am 22. Oktober 2014 hatte das Landgericht den Angeklagten a ufgrund des in Rechtskraft erwachsenen (berichtigten) Schuldspruchs aus dem Urteil vom 30. Juli 2013 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Mo naten verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des Angekla g- ten aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten aufgrund des rechtskrä f- tigen Schuldspruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt. An einer Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem zunächst einbezogenen Urteil hat es sich gehindert gesehen, weil die darin verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten zwischenzeitlich vol l- ständig vollstreck t sei , und hat einen Härteausgleich vorgenommen, indem es von einer fiktiv unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil vom 23. April 2013 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von nunmehr fünf Jahren und sechs Monaten die bereits vollstreckte Gesamtfrei heitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten in Abzug gebracht hat. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge keine d en Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen lassen. Die Strafrahmenwahl und die Bemessung der Einzelstrafen sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Im Ausspruch über die Gesamtstrafe kann 2 3 4 5 - 4 - das Urteil hingegen keinen Bestand haben. Insoweit hat der Generalbundesa n- walt ausgeführt: "Die Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Friedberg vom 23. April 2013 waren ungeachtet des Umstandes, dass die Vollstr e- ckung der darin verhängten Gesamtfreiheitsstrafe seit dem 16. Oktober 2014 erledigt ist (v gl. Bl. 9 UA), weiterhin gesam t- strafenfähig. Denn bei Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht kommt es auf den Vollstreckungsstand im Zei t- punkt des ersten tatrichterlichen Urteils (hier: 30. Juli 2013) an. Eine - wie im vorliegenden Fall - erst danach eingetretene Erledigung e i- ner Strafe steht deren Einbeziehung nicht entgegen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 6a mwN). Dieser Rechtsfehler hat sich trotz des vorgenommenen Härteau s- gleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Zwar üb erste i- gen die aus den Einzelstrafen für die verfahrensgegenständlichen Taten gebildete Gesamtfreiheitsstrafe, die nach dem Härteau s- gleich auf vier Jahre und zwei Monate bemessen wurde, und die bereits vollstreckte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und v ier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Friedberg vom 23. April 2013 in der Summe nicht die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Ja h- ren, die das Landgericht im ersten Durchgang unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus diesem Urteil gebildet hatte. Das Versc hlec h- terungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO ist insofern gewahrt (vgl. BGH, NStZ - RR 2012, 106 f.). Wäre im dritten Durchgang die Gesamtfreiheitsstrafe in gebotener Weise erneut unter Einbezi e- hung der Einzelstrafen aus dem Urteil vom 23. April 2013 gebi ldet worden, würde jedoch die bereits vollstreckte (aufzulösende) G e- - 5 - samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten gemäß § 51 Abs. 2 StGB auf die noch zu verbüßende Strafzeit angerechnet. Dadurch würde der Zwei - Drittel - Zeitpunkt (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 StG B) zu Gunsten des Angeklagten nach vorne verschoben: Er wäre bei der von der Strafkammer fiktiv gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten unter Anrechnung einer Strafzeit von einem Jahr und vier Monaten bereits nach Verbüßung von z wei Jahren und vier Monaten erreicht. Bei der festgesetzten Gesam t- freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten (ohne Strafzeita n- rechnung) hingegen sind bis zum Zwei - Drittel - Zeitpunkt noch gut zwei Jahre und neun Monate zu verbüßen. Da lediglich ein Re chtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung vorliegt, kann der Senat davon absehen, die Sache im Umfang der Aufh e- bung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen, und statt de s- sen die Entscheidung über di e Gesamtstrafe gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO übe r- lassen." - 6 - Dem schließt sich der Senat an und weist ergänzend darauf hin, dass d as Verschlechterungsverbot einer Gesamtstrafe bis zur Höhe einer sich aus der Addit ion von bisher festgesetzter Gesamtstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und e inzubeziehender Einzelf reiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten ergebenden Gesamtfreiheitsstrafe nicht entgegensteht. Fischer Krehl Eschelbach Ott Bartel 6
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