BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 254/03 vom17. September 2003in der StrafsachegegenwegenVergewaltigung u. a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. September 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gera vom 3. März 2003a) im Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe,b) im Strafausspruch im Fall 2 der Urteilsgründe undc) im Gesamtstrafenausspruchmit den Feststellungen aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständigeStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit schwerem Raub in zwei Fällen (Einzelstrafen: elf Jahre und siebenJahre Freiheitsstrafe) sowie wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Raub(Einzelstrafe: fünf Jahre Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondreizehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der An- - 3 -geklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellenRechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem ausdem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründetim Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Nach den Feststellungen verfolgte der Angeklagte im Fall 1 der Ur-teilsgründe die 15jährige Geschädigte nachts auf der Straße, umfaßte sie vonhinten, hielt ihr den Mund zu und drückte sie zu Boden. Er stopfte ihr ein kom-plettes Päckchen Tempotaschentücher in den Mund und drückte ihr einen spit-zen Gegenstand, einen Kugelschreiber, gegen die rechte Halsseite unterhalbdes Kinns. Gegenüber der Geschädigten äußerte er, bei dem Gegenstandhandele es sich um eine Spritze mit Gift und die Geschädigte würde innerhalbvon dreißig Sekunden sterben, falls sie schreien sollte. Anschließend führte erdie Geschädigte in eine Umkleidekabine auf einem Sommerbadgelände, wobeier ihr nach wie vor den spitzen Gegenstand an den Hals hielt. In der Kabineließ er sich von der Geschädigten einen Schnürsenkel aus den Schuhen gebenund band ihn ihr über den Mund. Als sie sich wehren wollte, hielt er ihr wiederden spitzen Gegenstand an den Hals. Sodann legte er den Gegenstand weg,schob das Top der Geschädigten hoch und küßte sie auf die unbedeckte Brust.Die durch das brutale Vorgehen des Angeklagten überaus verängstigte undeingeschüchterte Geschädigte mußte den Angeklagten danach manuell biszum Samenerguß befriedigen. Anschließend zog der Angeklagte der Geschä-digten ihren Slip aus und sie mußte sich hinlegen. Der Angeklagte leckte sieam Geschlechtsteil und führte seinen Finger in ihre Scheide ein. Im weiterenVerlauf legte er der Geschädigten deren Jacke über das Gesicht und führtekurzzeitig den Geschlechtsverkehr von vorn mit ihr durch. Danach drehte derAngeklagte die Geschädigte um und veranlaßte sie, sich hinzuknien, worauf erden Geschlechtsverkehr von hinten ungeschützt bis zum Samenerguß aus- - 4 -führte. Sodann nahm der Angeklagte die Jacke der Geschädigten an sich, inder sich ein Handy im Wert von 349 DM befand, und ließ sich ihr Portemonnaiemit ca. 15 DM Bargeld aushändigen. Anschließend entfernte sich der Ange-klagte, wobei er die Geschädigte mit dem Päckchen Taschentüchern im Mundgefesselt und geknebelt nackt zurückließ. Bis auf das Bargeld warf er die Sa-chen später weg.Das Landgericht hat in diesem Fall die Qualifikationstatbestände des§ 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB und des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB wegen der Ver-wendung des Kugelschreibers als "anderes gefährliches Werkzeug" bejaht.Zwar liege es auf der Hand, daß ein Kugelschreiber seiner Art nach kein all-gemein gefährlicher Gegenstand sei, jedoch hätten objektiv bei der konkretenVerwendung, etwa durch Eindrücken des Kehlkopfs oder Druck auf die Luftröh-re schwerwiegende Verletzungen zugefügt werden können.2. Der Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe begegnet durchgreifen-den rechtlichen Bedenken. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts ist zumeinen in sich widersprüchlich, weil es bei der Vergewaltigung aufgrund derVerwendung des Kugelschreibers die Verwendung eines anderen gefährlichenWerkzeugs bejaht hat, beim Raub hingegen nicht. Zum anderen ist die Erfül-lung des Qualifikationstatbestandes des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht ausrei-chend mit Tatsachen belegt. Zwar ist es im Rahmen des § 177 Abs. 4 Nr. 1StGB ohne Belang, ob der Gegenstand nach seiner Beschaffenheit generellbestimmt und geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen; es genügt,daß er die Gefährlichkeit durch die konkrete Art des Einsatzes gewinnt (BGHSt46, 225, 228; BGH NStZ-RR 2002, 108). Die Beurteilung, ob die konkrete Artdes Einsatzes des Gegenstandes gefährlich war, setzt aber die Feststellungseiner Beschaffenheit voraus (BGH, Urt. vom 10. April 2003 - 3 StR 420/02). - 5 -Wie die konkrete Beschaffenheit des vom Angeklagten verwendeten Gegen-stands im vorliegenden Fall war, ob es sich um ein stabiles Schreibgerät odereinen leicht zerbrechlichen Plastikkugelschreiber handelte, ist den ersichtlichallein auf der Einlassung des Angeklagten beruhenden Feststellungen nicht zuentnehmen. Unter diesen Umständen erscheint zweifelhaft, ob der verwendeteKugelschreiber tatsächlich geeignet war, erhebliche Verletzungen am Hals desOpfers zu verursachen, zumal das Landgericht dieselbe Art und Weise derVerwendung desselben Gegenstands für den tateinheitlich verwirklichten Qua-lifikationstatbestand des § 250 StGB lediglich als Beisichführen eines Werk-zeugs oder Mittels im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB gewertet hat. Da-gegen könnte im vorliegenden Fall sprechen, daß der Angeklagte sich veran-laßt sah, der Geschädigten vorzutäuschen, ihr eine Spritze mit Gift an den Halszu halten. Hinzu kommt, daß das Landgericht selbst in dem vergleichbaren Fall2 der Urteilsgründe wegen der fehlenden Möglichkeit, konkrete Feststellungenzur Beschaffenheit des dort verwendeten Schlüssels zu treffen, zugunsten desAngeklagten lediglich § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB angewendet hat. Die Sache be-darf danach weiterer Aufklärung.3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 1 der Urteilsgründe führtzur Aufhebung der hierfür festgesetzten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe,aber auch zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 2 der Urteilsgründe. ImFall 2 der Urteilsgründe ist der Angeklagte ebenfalls wegen Vergewaltigung inTateinheit mit schwerem Raub verurteilt worden. Der Angeklagte hatte der Ge-schädigten in diesem Fall seinen Autoschlüssel mit der Spitze an die rechteHalsseite gehalten, so daß sie annahm, es handele sich um ein Messer. Dazusagte der Angeklagte sinngemäß, er würde zustechen, falls die Zeugin schrei-en sollte. Die Strafkammer hat hier die Qualifikation nach § 177 Abs. 4 Nr. 1StGB verneint, weil keine konkreten Feststellungen über die Größe des - 6 -Schlüssels, die Beschaffenheit und die mögliche Verletzungsgefahr getroffenwerden konnten. Es liegt nahe, daß die Annahme des Qualifikationstatbestan-des des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Fall 1 der Urteilsgründe zu einer höherenStrafe geführt hat. Der Senat kann letztlich nicht ausschließen, daß sich diesauch auf die Zumessung der an sich nicht unangemessenen Strafe im Fall 2der Urteilsgründe ausgewirkt hat. Sollte beiden Urteilsfällen derselbe Strafrah-men zugrunde zu legen sein, muß der neue Tatrichter jedenfalls in der Lagesein, in beiden Fällen eine neue abgewogene Strafzumessung aufgrund derUmstände der Tatausführung vorzunehmen.4. Hingegen schließt der Senat aus, daß sich der Rechtsfehler im Fall 1der Urteilsgründe auch auf die Strafzumessung im Fall 3 der Urteilsgründe, derlediglich der Strafrahmen des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB wegen Vergewaltigungin Tateinheit mit Raub nach § 249 Abs. 1 StGB zugrunde liegt, ausgewirkt hat.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Ernemann Roggenbuck
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