BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 261/08 vom 27. August 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 27. August 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Oktober 2007 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil der Kammer vom 11. Mai 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 9. Juli 2008 offensichtlich unbegr374ndet. Der n344heren Er366rterung bedarf lediglich Folgendes: 1 1. Ein Verfahrenshindernis bestand nicht. Das Urteil des Landgerichts vom 11. Mai 2006 f374hrte nicht zu einem Strafklageverbrauch, da die diesem zu Grunde liegende Straftat mit der hier abgeurteilten Straftat nicht identisch ist. Gegenstand des jetzigen Verfahrens ist ein Handelsgesch344ft des Angeklagten mit 100 g Kokain, das er am 30. April 2005 aus den Best344nden der Bande um 2 - 3 - den gesondert abgeurteilten W. erhalten hatte. Dagegen bezog sich die Verurteilung vom 11. Mai 2006 ausschlie337lich auf ein Handeltreiben mit den in dem Garagendepot des Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 aufgefundenen 1.360,6 g Amfetaminzubereitung, 4.096 Ecstasytabletten und 28 g MDE-Base. 3 Die beiden Handelsgesch344fte sind auch nicht durch eine zumindest teilweise identische Ausf374hrung zu einer Tat verbunden. Zwar hat der Angeklagte am 22. Mai 2005 eine Teilmenge von 60 g des am 30. April 2005 bezogenen Kokains an die Bande zur374ckgegeben. Am selben Tag hat er 3 kg Amfetamin aus den Best344nden der Bande erhalten. Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass es sich bei diesem Amfetamin noch um dasselbe handelte, das sich bei der Festnahme des Angeklagten in seinem Garagendepot befand und das Gegenstand seiner Verurteilung vom 11. Mai 2005 war. Hiergegen spricht, dass nach den Feststellungen des Urteils vom 11. Mai 2005 die dort gegenst344ndlichen Bet344ubungsmittel "am oder zeitnah vor dem 17. Juni 2005" in das Depot verbracht worden sind. Von einer zeitlichen N344he zu diesem Datum kann bez374glich des Erwerbs am 22. Mai 2005 jedoch nach allgemeinem Sprachverst344ndnis nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zudem bezog der Angeklagte in kurzen Zeitabst344nden gr366337ere Mengen an Bet344ubungsmitteln; so hatte er aus den Best344nden der Bande bereits am 18. Mai 2005 ein Kilogramm Amfetamin erhalten. Dies l344sst es als nahe liegend erscheinen, dass die bei dem Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 sichergestellten Drogen nicht noch aus der Lieferung vom 22. Mai 2005, sondern vielmehr aus einer sp344teren Lieferung stammten. Das kann letztlich jedoch dahinstehen, da es jedenfalls an der von der Revision behaupteten Verkn374pfung der Handelsgesch344fte durch einen einheitlichen Zahlungsvorgang mangelt. Entgegen der in der Hauptverhandlung 4 - 4 - als Einlassung des Angeklagten verlesenen Verteidigererkl344rung ist die Kammer zu Recht nicht von einer Anrechnung des am 22. Mai 2005 zur374ckgegebenen Kokains auf den Kaufpreis f374r das am selben Tag bezogene Amfetamin ausgegangen. Dies folgt aus den von dem gesondert abgeurteilten S. f374r die Bande gefertigten Handelsaufzeichnungen. In diesen ist vermerkt, dass der Angeklagte am 22. Mai 2005 60 g Kokain zur374ckgegeben hat. Unmittelbar unterhalb dieser Zeile findet sich der Hinweis "Ich habe die Schulden beglichen 2.400". Welche Schulden der Angeklagte damit beglichen hat, wird aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich. Jedenfalls kann es sich nicht um Schulden aus dem am selben Tag, aber zeitlich sp344ter erfolgten Amfetamingesch344ft gehandelt haben; erst in der darauf folgenden Zeile der Aufzeichnungen ist n344mlich vermerkt, dass an den Angeklagten 3 kg Speed zu je 1.500, insgesamt 4.500, abgegeben wurden. Eine weitere Aufkl344rung dieser Umst344nde war weder m366glich noch veranlasst. Insbesondere konnte der im 374brigen schweigende Angeklagte nicht darauf vertrauen, die Kammer werde seiner von seinem Verteidiger f374r ihn abgegebenen Einlassung uneingeschr344nkt folgen, zumal er nicht bereit war, Nachfragen des Gerichts zum Inhalt seiner Erkl344rung zu beantworten. 5 2. Die Verfahrensr374ge, mit der der Beschwerdef374hrer eine Verletzung von 247 338 Nr. 3 StPO durch eine fehlerhafte Verwerfung seines Ablehnungsgesuchs vom 10. November 2006 r374gt, dringt ebenfalls nicht durch. Dem lag folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: 6 a) Im Hauptverhandlungstermin vom 9. November 2006 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, vor der Vernehmung eines Belastungszeugen zun344chst die Akten aus s344mtlichen gegen diesen Zeugen gef374hrten Ermittlungsverfahren beizuziehen. Nach Ablehnung des Antrags begann die 7 - 5 - Vorsitzende mit der Vernehmung des Zeugen, die um 11.30 Uhr unterbrochen und auf einen sp344teren Verhandlungstermin verlegt wurde. Nach der Vernehmung eines weiteren Zeugen wurde die Hauptverhandlung um 11.55 Uhr beendet und Termin zur Fortsetzung auf den 10. November 2006, 9.30 Uhr, bestimmt. Mit einem am 10. November 2006 um 8.59 Uhr bei Gericht eingegangenen Faxschreiben lehnte der Angeklagte die Vorsitzende Richterin wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Er st374tzte die Ablehnung auf die unterlassene Beiziehung der den Belastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten und berief sich zudem auf weitere Gr374nde, die jedoch in seinem schriftlichen Ablehnungsgesuch nicht eindeutig spezifiziert sind. Unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin verwarf die Kammer das Gesuch als unzul344ssig, da es nicht unverz374glich angebracht worden sei. b) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im Ergebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Kammer das Ablehnungsgesuch gem344337 247 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO unter Mitwirkung der abgelehnten Vorsitzenden zu Recht als unzul344ssig weil versp344tet zur374ckgewiesen hat. 8 Zwar ist in F344llen, in denen das Gericht 374ber ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ 2007, 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Versto337 gegen die Zust344ndigkeitsregelungen der 247247 26 a, 27 StPO f374hrt nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vorschriften willk374rlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin zum "Richter in eigener Sache" macht, oder die richterliche Entscheidung die 9 - 6 - Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei einer "nur" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zust344ndigkeitsvorschriften ein Verfassungsversto337 nicht vor (vgl. BVerfG aaO.). 10 Erfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erw344gungen, wurden die Ablehnungsgr374nde aber nicht inhaltlich gepr374ft, ist daher danach zu differenzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgr374nde nach 247 26 a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht nach Beschwerdegrunds344tzen sachlich 374ber die Besorgnis der Befangenheit (BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008, 246, 247). Eine grob fehlerhafte, Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkennende Anwendung des 247 26 a Abs. 1 StPO lag hier nicht vor. Die Rechtsansicht der Kammer, das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende sei hier versp344tet angebracht worden und deshalb unzul344ssig, beruht - falls 374berhaupt - jedenfalls nicht auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts. 247 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO verlangt, dass eine Ablehnung unverz374glich geltend zu machen ist. An die Auslegung des Begriffs "unverz374glich" ist im Interesse einer z374gigen Durchf374hrung des Verfahrens ein strenger Ma337stab anzulegen (vgl. BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1993, 141; StV 1995, 396). Die Ablehnung muss zwar nicht "sofort", aber "ohne schuldhaftes Verz366gern", d.h. ohne unn366tige, nicht durch die Sachlage begr374ndete Verz366gerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begr374ndet ist eine Verz366gerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum 11 - 7 - 334berlegen und zum Abfassen des Gesuchs ben366tigt. Welche Zeitspanne daf374r zuzubilligen ist, h344ngt von den Umst344nden des Einzelfalls ab. 12 Hier war dem Angeklagten die Ablehnung seines Beweisermittlungsantrags - auf die er sein sp344teres Ablehnungsgesuch gr374ndete - bereits vor Vernehmung des Belastungszeugen bekannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durfte der Angeklagte die Vernehmung dieses und eines weiteren Zeugen abwarten und nach entsprechender 334berlegungszeit sein Ablehnungsgesuch noch am Folgetag vor Beginn der fortgesetzten Hauptverhandlung rechtzeitig anbringen (so BGHR StPO 247 25 Abs. 2 Unverz374glich 3 und zuletzt Beschl. vom 10. Juni 2008 - 5 StR 24/08). Gleichwohl ist auch die dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts offensichtlich zu Grunde liegende Auffassung, der Angeklagte h344tte nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund vor weiteren Beweiserhebungen eine Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragen m374ssen, um sich sein weiteres Vorgehen zu 374berlegen und sich mit seinem Verteidiger zu beraten (vgl. dazu BGHR StPO 247 25 Abs. 2 Unverz374glich 5), durchaus erw344genswert und keinesfalls grob fehlerhaft. - 8 - Die dem Senat damit er366ffnete Pr374fung des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrunds344tzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende Einstellung der abgelehnten Richterin. Die von der Kammer best344tigte Entscheidung der Vorsitzenden Richterin, nicht s344mtliche den Belastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten vor seiner Vernehmung beizuziehen, war ersichtlich nicht geeignet, Misstrauen in ihre Unvoreingenommenheit dem Angeklagten gegen374ber zu begr374nden. Vielmehr handelte es sich insoweit um eine im Rahmen der Durchf374hrung der Beweisaufnahme vertretbare Entscheidung, die keine R374ckschl374sse auf die innere Einstellung der abgelehnten Richterin erlaubte. 13 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Appl Schmitt
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