BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 26/11 vom 4. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Mai 2011, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt, Dr. Berger, Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Vertreterin der Nebenklage, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 6. September 2010 mit den Feststellungen - mit Ausnahme derjenigen zum objekti-ven Tatgeschehen - aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung, Freiheitsberaubung, Besitz eines verbotenen Gegenstandes und schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kannte der Angeklagte die Nebenkl344gerin, eine auf der K. stra337e in F. t344tige Prostitu-ierte, seit einigen Monaten vor der Tat. Er nahm dort ihre Dienste in Anspruch, traf sich mit ihr aber auch in Restaurants und Cafes ohne sexuellen Hinter-grund. Weil die Nebenkl344gerin im Laufe der Zeit Vertrauen zum Angeklagten fasste, fuhr sie auch mit ihm zu seiner Wohnung nach M. -M. , um dort ihre Dienste anzubieten. 2 - 4 - Am 29. Januar 2010 374berredete der Angeklagte die Nebenkl344gerin er-neut, mit ihm zu seiner Wohnung nach M. zu fahren. Er hatte sich vorgenom-men, zur Abwechslung w344hrend des 374blichen Geschlechtsverkehrs Fesselspie-le durchzuf374hren und diese filmisch zu dokumentieren. Mit dieser Idee wollte der Angeklagte die Nebenkl344gerin 374berraschen, die sich gegen ein Entgelt von 600 200 zu vier Stunden sexueller Dienstleistungen bereit erkl344rt hatte. Nach Ein-treffen in der Wohnung gegen 20.00 Uhr arbeitete der Angeklagte zun344chst an seinem Laptop, bevor es dann zu gesch374tztem einvernehmlichem Geschlechts-verkehr kam. Im Anschluss daran zeigte und erkl344rte er ihr den Laptop, den er ihr zu schenken beabsichtigte. 3 Nach weiterer Arbeit am Laptop, bei der der Angeklagte zwei Flaschen Bier trank, forderte der Angeklagte die unbekleidete Nebenkl344gerin auf, sich umzudrehen. Sie kam diesem Wunsch nach, weil sie davon ausging, dass der Angeklagte nunmehr von hinten gesch374tzten Geschlechtsverkehr mit ihr aus-f374hren wollte. Dies beabsichtigte der Angeklagte allerdings nicht, der der Ne-benkl344gerin stattdessen, nachdem er ihr Pfefferspray ins Gesicht gespr374ht hat-te, eine von zwei bereit gelegten metallenen Handschellen anlegte. Erschro-cken sprang die Nebenkl344gerin auf, fragte den Angeklagten, was dies solle, und lief ins Bad. Der Angeklagte folgte ihr und war ihr behilflich, das Pfefferspray, das sich auf dem ganzen K366rper verteilt hatte, in der Badewanne abzuwaschen. Dabei kettete er sie mit der Handschelle an einem 374ber dem Badewannenrand befindlichen Metallgriff an. Angesichts dieser sich ihm damit bietenden Gele-genheit fasste er nun den Entschluss, die "Fesselspiele" notfalls auch gegen den Willen der Nebenkl344gerin durchzuf374hren. 4 Die Nebenkl344gerin fragte nach dem Grund der Fesselung, worauf der Angeklagte ihr androhte, sie zu erschie337en, falls sie schreien w374rde. Dem ver-lieh er dadurch Nachdruck, dass er ihr ein im Badezimmerregal neben einem 5 - 5 - W374rgeholz deponiertes, einer echten Pistole zum Verwechseln 344hnlich sehen-des Feuerzeug zeigte. Gleichzeitig k374ndigte er an, die Nebenkl344gerin am n344chsten Tag freizulassen. 334ber ihre Bitte, sie sofort gehen zu lassen, ging er hinweg. Nachdem der Angeklagte festgestellt hatte, dass er keinen Schl374ssel mehr f374r die Handschellen besa337, versuchte er, mit einem Schraubenzieher den Haltegriff von der Wand abzuschrauben. Schlie337lich gelang es der Neben-kl344gerin, diesen Griff aus der Wand zu rei337en und sich so zu befreien. Sie ver-lie337 das Badezimmer und legte sich auf Aufforderung des Angeklagten auf das im Nebenzimmer befindliche Sofa, um ihn nicht unn366tig zu provozieren. Dort befestigte er eine zweite bereit liegende metallene Handschelle an der anderen Hand, umwickelte mit einer blauen Kordel mehrfach ihre Beine und Arme und fesselte die auf dem R374cken liegende Nebenkl344gerin mit einem Kabel an das Schlafsofa. Der Angeklagte forderte nunmehr von der Nebenkl344gerin Sex. Sie lehnte ab, wollte erst wieder "entfesselt" werden. Er setzte sich gleichwohl auf ihren Bauch und bedr344ngte sie, ihn oral zu befriedigen. Als die Nebenkl344gerin sich durch Wegdrehen des Kopfes weigerte, erzwang er von der sich weiter weh-renden Nebenkl344gerin den ungesch374tzten Geschlechtsverkehr. Dabei drohte er zum Schein, sie erschie337en zu wollen, falls sie sich weiterhin widersetze. Im Laufe der Nacht kam es noch zwei weitere Male zum Vollzug des ungesch374tz-ten Geschlechtsverkehrs gegen den Willen der Nebenkl344gerin, die aufgrund der Fesselung die Wohnung nicht unbemerkt verlassen konnte und im 334brigen wie der Angeklagte auch aus Ersch366pfung einschlief. 6 Nach dem letzten Beischlaf gegen 8.00 Uhr morgens teilte der Angeklag-te der Nebenkl344gerin mit, dass er f374r zwei Stunden weg m374sse. Er forderte von ihr Geld. Nachdem er in ihrer Jacke und Handtasche nachgesehen und dort nur Kleingeld gefunden hatte, herrschte er sie an, dass dies nicht alles sein k366nne, 7 - 6 - und hielt ihr die aus dem Badezimmer geholte Pistolenattrappe drohend vor. Aus Angst offenbarte sie dem Angeklagten, wo sich weiteres Geld bef344nde. Der Angeklagte nahm einen 50 200-Schein an sich und verlie337 sodann die Wohnung, nachdem er die Nebenkl344gerin zus344tzlich mit einem G374rtel gefesselt und weiter mit einem Schal geknebelt hatte. Ihr gelang es schlie337lich, einen Teil der Fes-selungen zu l366sen und vom Balkon aus eine Nachbarin aufmerksam zu ma-chen, die die Polizei benachrichtigte. Die Nebenkl344gerin erlitt durch die Miss-handlungen des Angeklagten R366tungen und Reizungen der Bindeh344ute beider Augenlider sowie kr344ftige Hautr366tungen und Absch374rfungen vor allem an den Unterarmen und an den Kn366cheln. Zwei Wochen lang litt die Nebenkl344gerin an Angstst366rungen und Albtr344umen. Zu bleibenden k366rperlichen oder psychischen Sch344den ist es nicht gekommen. 2. Das Landgericht hat den Angeklagten - nach Einstellung von Tatvor-w374rfen hinsichtlich einer K366rperverletzung durch die Fesselung und der Bedro-hung mit dem Tod - wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gef344hrli-cher K366rperverletzung, Freiheitsberaubung, Besitz eines verbotenen Gegen-standes und schweren Raubes verurteilt. An einer Verurteilung nach 247 177 Abs. 4 StGB hat es sich gehindert gesehen, weil das Pfefferspray als gef344hrli-ches Werkzeug nicht "bei der Tat" verwendet worden sei. Die verwirklichten Tatbest344nde st374nden in Tateinheit, da vom Vorliegen einer "nat374rlichen Hand-lungseinheit223 auszugehen sei. 8 II. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt-schaft, die die Beweisw374rdigung des Landgerichts beanstandet, das einen Ent-schluss des Angeklagten zur gewaltsamen Erzwingung der Fesselspiele erst nach dem Einsatz des Pfeffersprays angenommen hat und in erster Linie eine 9 - 7 - Verurteilung auch wegen besonders schwerer Vergewaltigung, zudem aber auch wegen Geiselnahme erstrebt, hat Erfolg. 1. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Revision beanstandeten M344n-gel in der Beweisw374rdigung, die das Absehen von einer Verurteilung nach 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB als bedenklich erscheinen lassen, gegeben sind. Denn auch auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen erweist sich das Urteil als rechtsfehlerhaft. Die Kammer hat mit ihrem Schuldspruch den Un-rechtsgehalt der von ihr festgestellten Tat nicht ausgesch366pft und ist somit ihrer Kognitionspflicht nicht nachgekommen. 10 a) So hat das Landgericht nicht er366rtert, ob sich der Angeklagte der Gei-selnahme (247 239b StGB) schuldig gemacht hat. Nach den Feststellungen be-m344chtigte sich der Angeklagte der Nebenkl344gerin jedenfalls in dem Augenblick, als er ihre Hand mit einer Handschelle an einem Metallgriff im Badezimmer ver-band. Dies tat er zwar zun344chst nicht, um sie - wie sp344ter mehrfach gesche-hen - zur Duldung des Geschlechtsverkehrs zu n366tigen. Soweit er aber w344h-rend des nunmehr andauernden psychischen Herrschaftsverh344ltnisses 374ber das Tatopfer den Entschluss fasste, die Fesselspiele notfalls auch gegen den Willen der Nebenkl344gerin durchzuf374hren, und diese anschlie337end ausdr374cklich f374r den Fall von Schreien und sodann im Zusammenhang mit dem ersten sexu-ellen 334bergriff mit dem Tode bedrohte, k366nnte er objektiv und subjektiv die von ihm geschaffene Lage zu einer (qualifizierten) N366tigung mittels ausdr374cklicher und sp344ter fortgesetzter konkludenter Todesdrohung genutzt haben (247 239b Abs. 1 2. Halbs. StGB). Hiermit h344tte sich das Landgericht auseinandersetzen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - 2 StR 453/10). 11 b) Auch h344tte sich das Landgericht gedr344ngt sehen m374ssen, eine m366gli-che Strafbarkeit nach 247 239a Abs. 1 2. Alt. StGB zu er366rtern. Auch insoweit liegt 12 - 8 - es nach den landgerichtlichen Feststellungen nahe, dass der Angeklagte eine von ihm geschaffene und infolge der Fesselungen bis in den Morgen hinein an-dauernde Bem344chtigungslage zu einem Raub ausgenutzt haben k366nnte. 2. Es kann dahinstehen, ob die jedenfalls nicht nahe liegende Annahme des Landgerichts, die nach seiner rechtlichen W374rdigung verwirklichten Straf-tatbest344nde bildeten eine "nat374rliche Handlungseinheit" und st374nden deshalb untereinander im Verh344ltnis der Tateinheit, vor allem mit Blick auf den Raubtat-bestand rechtlicher 334berpr374fung letztlich standh344lt. Denn sollten in der neuen Hauptverhandlung mit der andauernden Bem344chtigungslage die Voraussetzun-gen f374r eine Geiselnahme bzw. einen erpresserischen Menschenraub festge-stellt werden k366nnen, k344me insoweit die Annahme von Tateinheit in Betracht (vgl. Fischer StGB 58. Aufl. 247 239a Rn. 21 f.). 13 3. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Jedoch k366nnen die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten wer-den; denn sie sind von den dargelegten Rechtsfehlern nicht betroffen. Weitere Feststellungen kann der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter treffen, wenn sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. 14 Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach
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