Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja StPO §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 Die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsve r - weigerungsrecht nach § 55 StPO umfassend Gebrauch macht, Gründe der Aufklärungspflicht der Verlesung nicht entgegenstehen, alle Verfahrensbete i - ligten mit der Verlesung einverstanden sind und auf die Vernehmung der Ve r - hörsperson verzichten. BGH, Beschluß vom 29. August 2001 - 2 StR 266/01 - LG Bonn BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 266/01 vom 29. August 2001 - 2 - in der Strafsache gegen wegen gefhrlicher Krperverletzung u.a. - 3 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhrung des B e - schwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 29. August 2001 g e - mß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 2. November 2000 im Schul d - spruch wie folgt gendert und klargestellt: Der Angeklagte C. ist schuldig der gefhrlichen K r - perverletzung in Tateinheit mit versuchter Ntigung, der ve r - suchten ruberischen Erpressung in Tateinheit mit gefhrl i - cher Krperverletzung sowie der unerlaubten Ausübung der tatschlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstl a - dekurzwaffe. Die Angeklagte F. ist schuldig der Beihilfe zur ve r - suchten ruberischen Erpressung. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte C. hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenklger im Revisionsverfahren entstand e - nen notwendigen Auslagen zu tragen. - 4 - Grnde: Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gefhrlicher K r - perverletzung in Tateinheit mit versuchter Ntigung, versuchter schwerer r u - berischer Erpressung in Tateinheit mit gefhrlicher Krperverletzung sowie wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Lnge von nicht mehr als 60 cm zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rgt der Angeklagte die Ve r - letzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel fhrt zu einer Ä n - derung des Schuldspruchs; im brigen ist es unbegrndet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Verfahrensrgen Nher zu errtern ist lediglich die Rge eines Verstoßes gegen das U n - mittelbarkeitsprinzip des § 250 Satz 2 StPO, im brigen greifen die Verfahren s - rgen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausgefhrten Grnden nicht durch. a) Der Rge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Der Zeuge W. , der im Ermittlungs- und Zwischenverfahren meh r - fach polizeilich und richterlich vernommen worden war, erklrte anlßlich se i - ner Vernehmung in der Hauptverhandlung, daß er die Beantwortung aller an ihn gerichteten Fragen verweigere, weil gegen ihn ein Verfahren wegen des Verdachts einer uneidlichen Falschaussage anhngig sei. Der weitere Gang der Beweiserhebung wurde mit allen Verfahrensbeteiligten errtert; diese ve r - - 5 - zichteten auf eine Vernehmung des Richters am Amtsgericht B. , der den Ze u - gen im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, und erklrten ihr Einverstndnis mit der Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungen des Ze u - gen W. . Daraufhin verkndete die Kammer einen Beschluû, wonach im Einverstndnis aller Verfahrensbeteiligten gemû § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 StPO die Vernehmung des Zeugen W. durch den Richter am Amtsgericht B. vom 29. Mrz 2000 sowie durch die Berufsrichter der Ka m - mer vom 16. Juni 2000, darber hinaus die polizeilichen Vernehmungen des Zeugen W. vom 21. Mrz, 23. Mrz und 7. April 2000 verlesen werden sollten. Der Beschluû wurde sodann ausgefhrt. Die Revision beanstandet, daû das Landgeric ht die frheren Angaben des Zeugen W. durch Verlesung der Vernehmungsniederschriften in die Hauptverhandlung eingefhrt hat. Die Kammer habe die Verlesung zu Unrecht auf § 251 Abs. 1 Nr. 4 und § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO gesttzt, nach dem U n - mittelbarkeitsgrundsatz des § 250 Satz 2 StPO sei sie verpflichtet gewesen, die Vernehmungspersonen ber den Inhalt der Aussagen zu hren. b) Ob angesichts des in der Hauptverhandlung erklrten Einverstndni s - ses des Angeklagten mit der Verlesung der Protokolle die Grundstze zur Ve r - wirkung von Verfahrensrgen bei widersprchlichem Prozeûverhalten in B e - tracht zu ziehen sind, bedarf keiner Entscheidung, die Rge ist jedenfalls u n - begrndet. Die Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmung s - protokolle im Einverstndnis aller Beteiligten, nachdem der Zeuge W. sich auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, war nicht verfahrensfehlerhaft. - 6 - Ein Verlesungsverbot fr die Vernehmungsprotokolle des Zeugen W. folgt hier nicht schon aus § 252 StPO. Der Fall der Verweigerung der Au s - kunft nach § 55 StPO, der im Einzelfall der Verweigerung des ganzen Zeugni s - ses gleichkommen kann, ist, wie der Bundesgerichtshof in stndiger Rech t - sprechung entschieden hat, in § 252 StPO nicht geregelt (BGHSt 17, 245). Aber auch § 250 StPO stand einer Verlesung der Protokolle im vorli e - genden Fall nicht entgegen. Danach darf die Aussage eines Zeugen durch e i - ne Protokollverlesung nur ersetzt werden, wenn ein Ausnahmefall des § 251 StPO vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall ist nach § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 StPO (im letzteren Fall unter der Voraussetzung, daû der Angeklagte einen Verteidiger hat) gegeben, wenn die Verlesung im Einverstndnis der Verfahrensbeteiligten erfolgt. Allerdings soll auch bei Einverstndnis aller B e - teiligter - wie der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden hat - eine Protokol l - verlesung dann nicht zulssig sein, wenn sich der Zeuge in der Hauptve r - handlung auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO beruft (so BGH, Beschluû vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76 - fr einen Fall, bei dem der Zeuge einzelne Fragen nicht beantwortet hatte; BGH, Urt. vom 11. Mai 1982 - 5 StR 92/82 = NStZ 1982, 342; Beschl. vom 27. September 1995 - 4 StR 488/95 = NStZ 1996, 96 auch fr den Fall, daû der Zeuge in der Hauptve r - handlung umfassend vom Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und nicht zur Sache ausgesagt hatte). Da der Zeuge in der Hauptverhandlung erschienen und vernommen worden sei, liege keine Ersetzung seiner Aussage vor, die Voraussetzungen des § 251 Abs.1 StPO seien daher nicht gegeben (BGH, Beschl. vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76; Beschl. vom 27. September 1995 - 4 StR 488/95 aaO). In weiteren Entscheidungen, die sich allerdings auf die alte Fassung des § 251 Abs. 2 StPO vor Inkrafttreten des Strafverfa h - - 7 - rensnderungsgesetzes 1987 beziehen, welche eine Verlesung im Einve r - stndnis noch nicht vorsah, hat der Bundesgerichthof auch die Verlesung nic h - trichterlicher Vernehmungsprotokolle fr unzulssig erklrt, weil die Vorausse t - zungen des § 251 Abs. 2 StPO aF nicht gegeben seien. (BGH, Urt. vom 28. Oktober 1975 - 5 StR 407/75; Beschl. vom 5. Dezember 1978 - 5 StR 767/78; Beschl. vom 26. Juli 1983 - 5 StR 310/83; Urt. vom 29. Juni 1983 - 2 StR 855/82 = NJW 1984, 136; offengelassen im Urteil vom 23. Dezember 1986 - 1 StR 514/86, NStZ 1988, 36 fr den Fall der Teilverweigerung, zulssig jedenfalls fr sonstige schriftliche Erklrungen). Der Senat hat Bedenken, ob dieser auch im Schrifttum (Nachweise bei Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 251 Rdn. 10, 2; Diemer in KK StPO 4. Aufl. § 251 Rdn. 10 a) nicht unumstrittenen Rechtsprechung zu folgen ist. Die Auslegung, nach der ein Ersetzen einer Zeugenaussage dann nicht vorliege, wenn sich der Zeuge in der Hauptverhandlung lediglich auf sein Au s - sageverweigerungsrecht berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat, ist vom Gesetzeswortlaut nicht zwingend gefordert und in der Sache nicht geboten. Allerdings kann die Aufklrungspflicht die - nach stndiger Rechtsprechung zulssige - Vernehmung der poli zeilichen oder richterlichen Verhrsperson statt der Verlesung der Vernehmungsniederschrift erfordern, so wenn Unkla r - heiten im Protokoll vorliegen, das Aussageverhalten nher zu beleuchten ist oder sonstige Umstnde eine ergnzende Nachfrage bei der Vernehmungspe r - son nahelegen. Liegen solche Umstnde nicht vor, geht es vielmehr au s - schlieûlich um den Aussageinhalt als solchen, wird sich dieser regelmûig aber am zuverlssigsten durch das Protokoll feststellen lassen. In diesen F l - len kann es der auch § 250 S atz 2 StPO zugrunde liegende Gedanke bes t - - 8 - mglicher Sachaufklrung gerade erfordern, von diesem Beweismittel G e - brauch zu machen (so auch Diemer aaO). Der Senat muû jedoch anhand der vorliegenden Fallgestaltung nicht entscheiden, ob an der dargelegten Rechtsprechung festzuhalten ist, weil hier bedeutsame Besonderheiten vorliegen: Soweit das Protokoll ber die Vernehmung des Zeugen vor dem Ermit t - lungsrichter verlesen wurde, kommt eine Verletzung der prozessualen Rechte des Revisionsfhrers nicht in Betracht, denn er hatte nicht nur sein Einve r - stndnis mit der Verlesung in der Hauptverhandlung erklrt, sondern auch ausdrcklich auf die Vernehmung der Verhrsperson verzichtet. Die weitere richterliche Vernehmung des Zeugen war hier durch die Berufsrichter der Kammer im Haftprfungsverfahren erfolgt. Deren zeugenschaftliche Verne h - mung htte aber zu einer nicht gerechtfertigten Verfahrensverzgerung gefhrt, weil sie ohne eine Aussetzung des Verfahrens und Neubeginn in genderter Besetzung nicht mglich gewesen wre. Der Verlesung der polizeilichen Vernehmungsprotokolle nach § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO durch das Landgericht stehen die dargelegten, lediglich zu § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO aF ergangenen Entscheidungen, die sich auf die Frage der rechtlichen Gleichbehandlung der Aussageverweigerung eines Ze u - gen nach § 55 StPO mit seiner Unerreichbarkeit beziehen, nicht entgegen. Im brigen kann auf ihrer Verlesung nichts beruhen. Der Zeuge hat bei seinen polizeilichen wie richterlichen Vernehmungen im Kernbereich entsprechend den Feststellungen ausgesagt. Auf die Konstanz der Aussagen hat das Lan d - - 9 - gericht nicht abgestellt, sondern die Aussagen berhaupt nur herangezogen, soweit sie durch weitere Beweismittel besttigt wurden. II. Sachrge Die Überprfung des Urteils aufgrund der Sachrge fhrt lediglich zu der aus der Beschluûformel ersichtlichen Änderung und Klarstellung des Schul d - spruchs. a) Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte unterhielt seit einiger Zeit eine Beziehung zu d er Mita n - geklagten F. , welche in Bo. Mitbetreiberin eines Bordells war. In diesem hielt sich auch der Angeklagte regelmûig auf. Der Zeuge W. , E i - gentmer von zwei Wohnungen, die er bevorzugt an Prostituierte vermietete, suchte am 21. Mrz 2000 das Bordell auf, um die Mitangeklagte zu einer Wo h - nungsbesichtigung abzuholen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Ang e - klagte im Wohn-/Kchenraum des Bordells, der vom Eingangsbereich durch einen Vorhang abgetrennt war. Der Angeklagte begab sich zu dem Zeugen W. in den Eingangsbereich, warf ihm in aggressivem Tonfall vor, er wolle ihm die Frauen wegnehmen, schlug ihm mit der flachen Hand sowie mit einer Hundeleine, die der Geschdigte mit sich fhrte, ins Gesicht und gab ihm einen Stoû, so daû er zu Fall kam. Nachdem der Angeklagte das Portemonnaie des Zeugen durchsucht und sich die auf dem Fahrzeugschein vermerkte Adresse notiert hatte, verlangte er unter bewuûter Ausnutzung der Einschchterung des Geschdigten durch die vorangegangene Gewalt, er solle bis zum nchsten Tag 5.000 DM zahlen, ansonsten werde er erschossen. In Kenntnis der Situat i - - 10 - on griff die Mitangeklagte F. ein und drohte dem Geschdigten, sie werde, falls er zur Polizei gehe, aussagen, er habe sie vergewaltigt. Whrend des gesamten Tatzeitraums hatte sich in Reichweite des Angeklagten - dessen waren er und die Mitangeklagte sich auch bewuût gewesen - eine geladene Gaspistole befunden, die zum Schutze der in dem Etablissement arbeitenden Frauen stets in einem offenen Schubfach der im Wohn-/Kchenraum befindl i - chen Theke lag. 2. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Ang e - klagten C. wegen versuchter schwerer ruberischer Erpressung (§§ 253, 255, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 22, 23 StGB) nicht. Die Urteilsausfhrungen, nach denen sich die Waffe in Reichweite des Angeklagten befunden habe, belegen nicht, daû der Angeklagte die Waffe bei sich gefhrt hat. Beisichfhren einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB setzt voraus, daû die Waffe dem Tter "zur Verfgung steht", d.h. sich so in seiner rumlichen Nhe befindet, daû er sich ihrer jederzeit, also ohne ne n - nenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (BGHSt 31, 105; 43, 8, 10). Zwar mag bei einer in einem anderen Raum gelagerten Waffe je nach den tatschlichen Verhltnissen das Merkmal des Beisichfhrens unter U m - stnden zu bejahen sein (vgl. auch BGH NStZ 1998, 354; siehe auch BGH, Urt. vom 21. Mrz 2000 - 1 StR 441/99). Abgesehen davon, daû das Landgericht die rumlichen Verhltnisse nur lckenhaft dargestellt hat, insbesondere keine Feststellungen zur Entfernung des Lagerungsortes der Waffe zum Ort des e i - gentlichen Tatgeschehens getroffen hat, kommt hier hinzu, daû der Angeklagte nicht selbst Betreiber des Bordells war und die Waffe dem Schutz der Frauen - 11 - dienen sollte, so daû auch eine eigene Sachherrschaft des Angeklagten ber die Waffe nicht ausreichend dargelegt ist (vgl. auch BGHSt 42, 368, 369). Auch in subjektiver Hinsicht reichen die Fe ststellungen des Landgerichts nicht aus, um das erforderliche aktuelle Bewuûtsein des Angeklagten ber die Verfgbarkeit der Waffe zu belegen. Das Landgericht hat dazu lediglich au s - gefhrt, daû sich der Angeklagte der in Griffbereitschaft befindlichen Waffe bewuût gewesen sei. Dies war aber angesichts des eigentlichen Zwecks der Waffenlagerung in der Theke nicht selbstverstndlich. An die Prfung und Darlegung der subjektiven Seite mssen strengere Anforderungen gestellt werden, wenn die Umstnde nahelegen, daû dem Tter im Moment der Tatb e - gehung das aktuelle Bewuûtsein der Bewaffnung fehlt (vgl. BGH, Urt. vom 21. Mrz 2000 - 1 StR 441/99). Da nicht zu erwarten ist, daû in einer neuen Verhandlung noch tragfh i - ge Feststellungen fr eine versuchte schwere ruberische Erpressung getro f - fen werden knnen, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst gendert. Trotz der Schuldspruchnderung zugunsten des Angeklagten knnen die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Mo naten und der Ausspruch ber die Gesamtfreiheitsstrafe bestehen bleiben. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB verneint und ist nach Milderung gemû §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB von einem Strafrahmen von sechs M o - naten bis elf Jahren und drei Monaten ausgegangen. Unter Anwendung des § 249 Abs. 1 StGB htte sich bei entsprechender Vorgehensweise ein Strafrahmen von drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten ergeben. Hie r - - 12 - auf beruht der Strafausspruch nicht, da die vom Landgericht konkret zugeme s - sene Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erheblich ber der Mindeststrafe liegt. Der Senat schlieût aus, daû die geringfgige Änderung der Strafrahmenuntergrenze zu einer anderen Strafe gefhrt htte. 3. Soweit das Landgericht den Angeklagten C. des unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe von nicht mehr als 60 cm Lnge fr schuldig befunden hat, war der Schuldspruch wie geschehen klarz u - stellen. 4. Die Änderung des Schuldspruchs bezglich der versuchten ruber i - schen Erpressung war gemû § 357 StPO auch auf die Mitangeklagte F. zu erstrecken, die vom Landgericht der Beihilfe zur versuchten schweren ruberischen Erpressung fr schuldig befunden wurde. Da sich bei der vom Landgericht vorgenommenen Verneinung eines minder schweren Falles und der zweifachen Milderung des Strafrahmens aber unter Zugrundelegung des § 249 Abs. 1 StGB kein abweichender Strafrahmen ergeben htte, schlieût der Senat auch hier aus, daû der Ausspruch fr diese Einzelstrafe auf dem ge n - derten Schuldspruch beruht. Jhnke Detter Bode Otten Elf
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