BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 274/10 vom 8. September 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 8. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen des Angeklagten und des Nebenkl344gers wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 18. Dezember 2009 im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des versuchten Totschlages in Tateinheit mit ge-f344hrlicher K366rperverletzung schuldig ist. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil im Strafausspruch mit den dazugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels des Ange-klagten, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten und des Ne-benkl344gers werden verworfen. 4. Der Nebenkl344ger hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlages zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revi-sion des Angeklagten, mit der er eine Verletzung formellen und materiellen 1 - 3 - Rechts r374gt, f374hrt zur Erg344nzung des Schuldspruchs und zur Aufhebung im Strafausspruch (247 349 Abs. 4 StPO); im 334brigen war sie als unbegr374ndet zu verwerfen (247 349 Abs. 2 StPO). Die Revision des Nebenkl344gers hat ebenfalls die Erg344nzung des Schuld-spruchs zur Folge, bleibt aber im 334brigen ohne Erfolg (247 349 Abs. 2 StPO). 2 1. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags h344lt hinsichtlich bei-der Revisionsbegr374ndungen rechtlicher 334berpr374fung stand. Er ist jedoch unter Ber374cksichtigung der tateinheitlich begangenen gef344hrlichen K366rperverletzung, die die Kammer versehentlich nicht in den Urteilstenor aufgenommen hat (vgl. UA S. 40), zu erg344nzen. 3 Entgegen der R374ge der Nebenklage begegnet die Annahme des Landge-richts, der Angeklagte habe nicht heimt374ckisch gehandelt, da der Nebenkl344ger beim t366dlichen Angriff nicht arglos gewesen sei, keinen durchgreifenden Be-denken. Die Kammer hat zwar ausdr374cklich nur darauf abgestellt, dass der Ne-benkl344ger schon beim ersten Anblick des Angeklagten mit einer k366rperlichen Auseinandersetzung gerechnet habe, weil er dessen 15-j344hrige Tochter sexuell bel344stigt hatte, und dass er sich deshalb sogleich, ohne den Angeklagten auch nur zu begr374337en, entfernen wollte. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber, dass die fehlende Arglosigkeit des Nebenkl344gers auch zu Beginn der mit T366tungsvorsatz begangenen Handlung noch andauerte. Dies steht der Annah-me der Heimt374cke entgegen (vgl. BGHSt 32, 382, 384; BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 7 und 13). Nach den Feststellungen der Kammer hat der An-geklagte den Nebenkl344ger im Folgenden n344mlich angehalten und unvermittelt gefragt, was dieser mit seiner Tochter mache, und sodann, als er den Eindruck hatte, der Nebenkl344ger grinse ihn verh366hnend an, den Tatentschluss gefasst. Vor diesem Hintergrund begegnet die Annahme, der Nebenkl344ger sei nicht arg- 4 - 4 - los gewesen, keinen Bedenken, da insbesondere die Frage nach der Tochter des Angeklagten die Bef374rchtungen des Nebenkl344gers verst344rken musste. Dem steht nicht entgegen, dass der Nebenkl344ger bis zuletzt nicht bemerkt hatte, dass der Angeklagte ein Messer mit sich f374hrte, und sich somit in der Gef344hr-lichkeit des zu erwartenden Angriffs versch344tzt haben kann (vgl. insoweit BGHR StGB 247 211 Heimt374cke 13). 2. Auf die Revision des Angeklagten war das Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Die Bestimmung des Strafrahmens ist fehlerhaft. 5 a) Das Landgericht hat sich rechtfehlerhaft nicht mit der Frage auseinan-dergesetzt, ob die Voraussetzungen eines minderschweren Falls des versuch-ten Totschlags im Sinne des 247 213 Alt. 1 oder Alt. 2 StGB vorlagen. Unter den gegebenen Umst344nden h344tte es sich zu einer Er366rterung gedr344ngt sehen m374s-sen. Schon zur Pr374fung der zwingenden Strafmilderung nach 247 213 Alt. 1 StGB bestand Anlass, da die Kammer davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe erst an diesem Abend von den sexuellen 334bergriffen des Nebenkl344gers auf sei-ne Tochter erfahren und habe den Gesichtsausdruck des Nebenkl344gers als verh366hnend und deshalb provozierend empfunden, was bei ihm zu einer affek-tiven Erregung und dem spontanen Tatentschluss gef374hrt habe (UA S. 32). Je-denfalls h344tte es der Er366rterung bedurft, ob die allgemeinen Strafmilderungs-gr374nde die Annahme eines sonst minderschweren Falles nach 247 213 Alt. 2 StGB rechtfertigen konnten. Bereits an dieser Stelle w344ren zugunsten des An-geklagten die Strafmilderungsgr374nde, die das Gericht im Rahmen der konkreten Strafzumessung angef374hrt hat (Teilgest344ndnis, ernsthafte Reue, Handeln auf-grund von 304rger, Wut und Erregung aufgrund der 334bergriffe auf seine Tochter, spontaner Tatentschluss, keine erhebliche dauerhafte k366rperliche Beeintr344chti-gung des Opfers, Erstverb374337er), unter Ber374cksichtigung der Strafsch344rfungs-gr374nde zu w374rdigen gewesen. H344tten nach der Bewertung des Tatrichters die 6 - 5 - allgemeinen Strafmilderungsgr374nde allein zur Begr374ndung eines minderschwe-ren Falls nicht ausgereicht, h344tte auch der vertypte Strafmilderungsgrund des 247 23 Abs. 2 StGB neben allen anderen, in den Urteilsgr374nden dargestellten Mil-derungs- und Erschwerungsgr374nden im Rahmen einer Gesamtbewertung er366r-tert werden m374ssen. b) Der Strafausspruch kann auf diesem Rechtsfehler beruhen. Zwar hat das Gericht die Strafe dem wegen Versuchs gemilderten Strafrahmen des 247 212 Abs. 1 StGB entnommen. Doch schon der einfach gemilderte Strafrah-men des 247 213 StGB (ein Jahr bis zehn Jahren Freiheitsstrafe) w344re f374r den Angeklagten g374nstiger, wobei auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei zutreffender Gesamtw374rdigung selbst der Strafrahmen des 247 213 StGB we-gen eines - zur Begr374ndung des minderschweren Falles wom366glich nicht ben366-tigten - vertypten Strafmilderungsgrundes noch einmal herabgesetzt worden w344re. 7 - 6 - Angesichts der nicht unerheblichen Strafe in H366he von sechs Jahren kann der Senat nicht ausschlie337en, dass der Tatrichter bei einem anderen Strafrahmen zu einer niedrigeren Strafe gelangt w344re. Die Strafe muss deshalb neu zugemessen werden. 8 Rissing-van Saan Appl RiBGH Prof. Dr. Schmitt ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan Eschelbach Ott
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