BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 274 /1 3 vom 2 6 . März 201 4 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2 6 . März 2014 gemäß § 349 Abs . 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Mühlhausen vom 20. November 2012 aufgehoben , soweit er verurteilt worden ist ; jedoch bleiben die äußeren Feststellu n- gen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: D as Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 23 Fällen, davon in 21 Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Betreiben von Bankg e- schäften, und wegen versuchten Betrugs in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Betreiben von Bankgeschäften zu einer Gesamtf re i- heitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt ; im Übrigen hat es ihn freigesprochen . Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge im aus de r B e- schluss formel ersi chtlichen Umfang Erfolg . Im Übrigen ist das Rechtsmittel u n- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Revision rügt zu Recht die Ablehnung eines Beweisantrags g e- mäß § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO als rechtsfehlerhaft. a) Der Verfahrensrüge liegt folge ndes Prozessgeschehen zugrunde: Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung vom 15. November 2012 die Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengu t- achtens Persönlichk Pseudologie im Sinne von ICD - en habe und er deswegen schuldunfähig oder zumindest erheblich vermindert schuldfähig gewesen sei. Hierfür bezog er sich auch auf das Verhalten des Angeklagten im Laufe zuvor gemachten Angaben und Erklärungen nicht nur hartnäckig bei seiner E r- klärung blieb, sondern vielmehr erklärte, die ih m als Wahrheit vorgehaltenen . Zudem habe auch keiner der als Zeugen vernommenen Geschädigten d en Wahrheitsgehalt der - von der Strafkammer als frei erfunden bewerteten - Geschichten und Erklärung en des Ang eklagten i- Schließlich habe d ie Strafkammer selbst schon zu Beginn der Hauptverhan d- lung im Mai 2012 Zweifel an der psy chiatrischen Gesundheit des Angeklagten gehabt und deshalb - allerdings im Freibeweisverfahren - einen Sachverständ i- gen hinzugezogen ; dessen Einschätzung, dass es keine Anhaltspunkte für eine Begutachtung des Angeklagten gebe, könne ein Sachverständigengut achten allerdings nicht ersetzen. 2 3 4 5 - 4 - Diesen Beweisantrag hat das Tatgericht unter Hinweis auf eigene Sac h- kunde zurückgewiesen. Für die Strafkammer hätten sich keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für eine psychiatrische Erkrankung ergeben; das leu g- nen de Verhalten des Angeklagt en sei zwar auffällig, habe aber keinen Kran k- e- Der bereits im Mai 2012 freibeweislich hinzug e- zogene Sachverständige, dem die Ha uptakte zur Verfügung gestellt worden war , und der zwei Stunden an einer Hauptverhandlung teilgenommen sowie mit dem Angeklagten drei Stunden gesprochen habe, habe in der Hauptverhan d- lung bestätigt, dass es keine Anknüpfungstatsachen für die Annahme g e be, der Angeklagte leide an einer krankhaften seelischen Störung. b) Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. aa) Es ist rechtsfehlerhaft , einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Hinweis auf genügende eigene Sachku nde abzulehnen, wenn sich das Tatgericht diese Sachkunde zuvor gezielt d urch Befragung eines Sachverständigen i m Freibeweisverfahren verschafft hat , um einen - entsprechend erwarteten - Beweisantrag ablehnen zu können (vgl. auch Senat, Beschluss vom 23. Ma i 2013 - 2 StR 555/12, wistra 2013, 389, 399 [zur Verschaffung eigener Sachkunde im Freibeweisverfahren nach Stellung des Beweisantrags] mwN). D as Landgericht hat sich freibeweislich von einem Sachverständigen weil - so die Ausführungen im Urteil - Erfahrungen mit ähnlichen Verfahren bekannt ist, dass von der Verteidigung oft erst sehr spät und teilweise mit dem Ziel, die Verfahrensbeendigung zu verhi n- dern, die Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutac htens bea n- . Die Vorgehensweise der Strafkammer , sich quasi auf 6 7 8 9 - 5 - Vorrat eine zu verscha f- fen , zielte letztlich darauf, die im Falle eines Beweisantrags gebotene förmliche Vernehmung eine s Sachverständigen zu verhindern. Damit w u rd e aber die an sich gebotene Beweisaufnahme im Strengbeweisverfahren durch das F reib e- weisverfahren umgangen (vgl. auch Krehl in KK - StPO, 7. Aufl., § 244 Rdn. 46; Meyer - Goßner /Schmitt , StPO, 5 7 . Aufl., § 244 Rdn. 7 3 mw N). Daran ändert hier auch der Umstand nichts, dass der Sachverständige in der Hauptverhandlung gehört worden ist. Hält das Gericht die Anhörung eines Sachverständigen für erforderlich, um sich sachkundig zu machen, muss der Sachverständige in der Haup tverhandlung im Strengbeweisverfahren gehört werden (vgl. auch Güntge in Alsberg /Nüse/Meyer , Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl., Rdn. 1338). bb) Hinzu kommt hier, dass mit dem Beweisantrag weitere Umstände in der Person des Angeklagten und in de r Tatbegehung behauptet wurden , die von dem Sachverständigen (noch) nicht berücksichtigt werden konnten . Hi n- sichtlich dieser behaupteten neuen Anknüpfungstatsachen k onnte die Stra f- kammer die eigene Sachkunde nicht mit Blick auf das etwa sechs Monate zuvor erstattete freibeweisliche Gutachten begründen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1991 - 1 StR 621/91, BGHR StPO § 244 Abs. 4 Satz 1 Sachku n- de 5 mwN) . cc) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die unter Beweis gestellte Behauptung zutreffend ist, auch wenn es nach den bisherigen Feststellungen nicht nahe liegt , dass der Angeklagte bei Begehung der Taten schuldunfähig gewesen sein könnte . Von dem Rechtsfehler sind allerdings die äußeren Fes t- stellungen nicht betroffen; diese können daher aufrechterh alten bleiben. 10 11 - 6 - 2. Die weitere Verfahrensrüge und die weitergehende Sachrüge sind u n- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng 12
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