ECLI:DE:BGH:2018:250918B2STR275.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 275/18 vom 25. September 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. w egen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Gener albundesanwalts zu 2. a) sowie zu 3. und 4. auf dessen Antrag am 25. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten S . E . wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 13. Februar 2018, soweit es sie betrifft, im Fall II. 21 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte eines schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in Tateinheit m it schwerer sexueller Nötigung schuldig ist. 2. Auf die Revision des Angeklagten D . E . wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Fall II. 24 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin g e- ändert, dass der Angeklagte einer A nstiftung zum sexue l- len Missbrauch von Schutzbefohlenen und zum schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes in Tateinheit mit Ve r- breitung von kinderpornogra f ischen Schriften schuldig ist, b) insoweit aufgehoben, als der Maßstab für die Anrechnung der in Ser bien erlittenen Freiheitsentziehung nicht b e- stimmt wurde. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung auch über die Kosten des Recht s- mittels des Angeklagten D . E . an eine andere als - 3 - Jugend schutz kammer zuständige Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 5. Die Beschwerdeführer in S . E . hat die Kosten ih - res Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte S . E . wegen schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern in 13 Fällen [Fälle I I. 1 bis 10, II. 22 bis 24 der Urteilsgründe] , davon in 3 Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen [Fälle II. 22 bis 24 der Urteilsgründe] , davon in e inem Fall in Tateinheit mit Verbreitung von kinderpornografischen Schriften [Fall II. 24 der Urteilsgründe] und wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 11 Fällen [Fälle II. 11 bis 21 der Urteilsgründe] , in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrau ch von Schutzbefohlenen und mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und mit versuchter Vergewaltigung [Fall II. 21 der zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Mon a- ten verurteilt; in den Fällen II. 1 bis 20 war die Strafverfolgung nach § 154a Abs. 2 StPO insoweit beschränkt worden, als ihr tateinheitlich auch der sexuelle Missbrauch Schutzbefohlener zur Last gelegt worden war. Gegen den Angeklagte n D . E . hat es wegen sexuellem Miss - brauch von Schutzbefohlenen in 23 Fällen [Fälle II. 1 bis 23 der Urteilsgründe] , davon in 11 Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern [Fäl le 1 2 - 4 - II. 11 bis 21 der Urteilsgründe] , davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbra uch von Kindern und mit versuchter Vergewalt i- gung [Fall II. 21 der Urteilsgründe] und in weiteren 12 Fällen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern [Fälle II. 1 bis 10, II. 22 und 23 der Urteilsgründe] und wegen schwerem sexuellen Missb rauch von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung von kinderpornografischen Schriften [Fall II. 24 der auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren erkannt . Hiergegen richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge stützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben in den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernten sich die A n geklagten im Jahr 2005 kennen. Die Angeklagte S . E . brachte den am 31. Juli 2002 geborenen Geschädigten M . E . mit in die Beziehung ; in die Erziehung seines Stiefsohnes war der Angeklagte D . E . einge - bunden. Aus der Ehe ginge n vier gemeinsame Kinder hervor , darunter auch die am 18. November 2006 geborene Geschädigte Mi . E . und die am 31. Juli 2014 geborene Geschädigte L . - M . E . . 3 4 - 5 - Seit dem Jahr 2008 kam es erst zum Nachteil M . s , später auch zum Nac hteil der beiden Mädchen M i . und L . - M . , zu sexuellen Übergriffen der Angeklagten, die bis März 2017 andauerten. Den Angeklagten war ihr Sexua l- leben zu eintönig ge worden, bringen und kamen deshalb über u- Die Kammer konnte folgende Taten der Angeklagten feststellen: 1. Nachdem der zu diesem Zeitpunkt sechs bis acht Jahre alte M . E . allein auf Aufforderungen des Angeklagten D . E . zu sexuel - len Handlungen nicht reagiert hatte, schrieb dieser bestimmte sexuelle Prakt i- ken auf einen Zettel , den er der Angeklagten S . E . übergab , die M . den Zettel vorlas und ihm erklärte, welche Handlungen er an D . E . vornehmen sollte. I m Zeitraum zwischen 2008 und 2010 erklärte S . E . , der D . E . - geben hatte, in mindes tens zehn Fällen dem Jungen, d ass er den Angeklagten oral befriedigen solle. Das Kind begab sich weisungs gemäß zu D . E . , nahm dessen erigiertes Glied in den Mund und manipulierte daran bis zum Samener guss (Fälle II. 1 bis 10 der Urteilsgründe). 2. In demselben Zeitraum erklärte die Angeklagte S . E . in mindestens zehn weiteren Fällen , nachdem ihr D . E . einen Zettel mit dem Jungen, dass er den A n- geklagten mit der Hand bis zum Samenerguss befriedigen solle, was das Kind weisungsge mäß tat (Fälle II. 11 bis 20 der Urteilsgründe). 3. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Zeitraum zwischen 2008 und 2009 musste sich M . E . ausziehen und bäuchlings mit dem Oberkörper auf einen Tisch im Wohnzimmer legen. Er wurde von beiden Ang e- klagten mit Schnüren und Strümpfen an de n Hand - und Fußgelenken an den 5 6 7 8 - 6 - Tisch gefesselt; S . E . hielt ihn zudem fest, während D . E . versuchte mit seinem erigierten Penis in den Po des Kindes einzudringen, i n- dem er kräftig dagegen drückte. Dies gelang ihm jedoch nicht, weil das Kin d seine Füße aus der Fesselung befreien und sich durch kräftiges Strampeln wehren konnte (Fall II. 21 der Urteilsgründe). 4. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen Mai und Oktober 2012 forderte D . E . den Jungen auf, mit ins elterli che Schlafzimmer zu kommen und dort seine Faust in die Scheide der entkleidet auf dem Bett liegenden S . E . einzuführen. Als M . dies allein nicht schaffte, half ihm der Angeklagte, indem er die Hand des Kindes führte. Der Junge musste soda nn stoßartige Bewegungen ausführen, bis S . E . zum Orgasmus kam (Fall II. 22 der Urteilsgründe). 5. Z u einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2011 entkleid e- ten die Angeklagten die damals etwa fünf Jahre alte Geschädigte Mi . E . . W ährend S . E . das Mädchen festhielt , führte D . E . sein erigiertes Geschlechtsteil in den Po des Kindes ein und führte beischla f- a- gl eichw ohl setzte der Angeklagte sein T un bis zum Samenerguss im Körper des Kindes fort. Dadurch erlitt das Mädchen blutende Fissuren im Analbereich (Fall II. 23 der Urteilsgründe). 6. A m 23. März 2017 war der Angeklagte mit seinem PKW in die Repu b- lik Ser bien gefahren, um diesen dort zu verkaufen . Über Facebook forderte er am 30. März 2017 gemeinsam mit seinem Bekannten P . S . E . auf, in der gemeinsamen Wohnung in S . kinderpornografische Videos von der zweijährigen Tochter L . - M . zu fertigen und diese an seinen Face - book account zu übersenden, weil ein Nachbar der Familie P . bereit sei, 9 10 11 - 7 - dafür Geld zu bezahlen. Auftragsgemäß filmte S . E . am 30. März 2017 gegen 17.30 Uhr in ihrem Wohnzimmer auf der Couch die Toc h- ter L . - M . , wobei sie mit ihrem rechten Zeigefinger an dem Geschlechtsteil des unbekleideten Kindes manipulierte und mit der Zunge daran leckte. A n- schließend fertigte sie auftragsgemäß ein weiteres Video, in dem sie unter Ve r- wendung von Wundsc hutzcreme den Zeigefinger ihrer rechten Hand in den Po des Kindes einführte und dabei mehrfach stoßartige Bewegungen ausführte. Beide Videos sowie ein Nacktbild von sich selbst übersandte sie gegen 1 7.48 Uhr an den Facebook account de s Angeklagten D . E . (Fall II. 24 der Urteilsgründe). II. 1. Die Verfahrensrüge der Angeklagten S . E . ist nicht ausge - führt und daher unzulässig, § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Die Sachrüge führt lediglich zu einer geringfügigen Schuldspruchänd e- rung im Fall I I. 21 der Urteilsgründe. Die Feststellungen tragen einen Schul d- spruch gegen die Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und mit versuchtem schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern und mit versuchter Vergewalt i- gung nicht . Sie begründen vielmehr eine Strafbarkeit wegen schweren sexue l- len Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit schwerer sexueller Nötigung und mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen. a) Einer Verurteilung wege n versuchter Vergewaltigung nach § 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB idF vom 13. Novem ber 1998 steht entg e- gen, dass § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF als eigenhändiges Delikt ausgestaltet ist. 12 13 14 - 8 - D as Regelbeispiel verwirklicht nur , wer in eigener Person eine der dort b e- schriebenen sexuellen Handlungen vornimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2013 1 StR 178/13, NStZ 2013, 658, 659; Senat, Beschluss vom 15. März 2000 2 StR 635/99, NStZ - RR 2000, 326). Tatbeteiligte, bei denen diese e i- genhändige Verwirklichung nich t vorliegt, können nicht als Mittäter einer Ve r- gewaltigung verurteilt werden (BGH, Beschluss vom 8. Novemb er 2011 4 StR 468/11, NStZ - RR 2012, 45). Die Angeklagte hat selbst kein Regelbeispiel ve r- wirklicht. Stattdessen hat sich die Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Festste l- lungen einer (vollendeten) schweren sexuellen Nötigung gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 , Abs. 3 Nr. 2 StGB idF vom 13. November 1998 schuldig gemacht, indem sie das Kind gemeinsam mit dem Angeklagten D . E . mit Schnüren und Strümpfen an den Hand - und Fußgelenken an ei - nen Tisch fesselte (vgl. zum - sich - Oktober 2000 3 StR 433/00 , NStZ 2001, 246 f. ) und festhielt, während D . E . versuchte, mit seinem erigierte n Penis in den Po des Kindes einzudringen . b) Darüber hinaus hat sich die Angeklagte im Fall II. 21 nicht nur wegen gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB aF strafbar gemacht, indem sie zus ammen mit ihrem Ehemann handelte. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entg e- gen, da die geständige Angeklagte sich hiergegen nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 15 16 17 - 9 - c) Der Ausspruch über die im Fall II. 21 der Urteilsgründe verhängte Ei n- zelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten bleibt von der Schul d- spruchänderung unberührt . 2. Die Verfahrensrüge des Angeklagten D . E . hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge ist überwiegend unbegründet. Lediglich die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung von kinderpornografischen Schriften im Fall II. 24 der Urteilsgründe begegnet unabhängig davon, dass das Landg e- richt die seiner rechtlichen Würdigung zu entnehmende weitere tateinheitliche Begehung eines sexuel len Missbrauchs einer Schutzbefohlenen nicht in den Tenor aufgenommen hat durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Das Landgerich t ist im Hinblick auf den sexuellen Missbrauch Schut z- befohlener und den schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes rechtsfehle r- haft von Mittäterschaft ausgegangen; eine solche kommt wegen der Eigenhä n- digkeit dieser beiden Delikte vorliegend nicht in Betrac ht. Täter nach § 174 Abs. 1 StGB kann nur sein, wer das Kind selbst körperlich berührt (BGH, Urteil vom 7 . September 1995 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 243) und auch die gemeinschaftliche Begehung des sexuellen Missbrauchs eines Kindes setzt voraus, dass bei Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mindestens zwei Personen vor Ort mit gleicher Zielrichtung derart b e- wusst zusammenwirken, dass sie in der Tatsituation zusammen auf das Tato p- fer einwirken oder sich auf andere Weise psychi sch oder physisch aktiv unte r- stützen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 4 StR 258/13, juris Rn. 8, NJW 2013, 3528, 3529) . D ies trifft auf den zur Tatzeit in der Republik Serbien weilenden Angeklagten D . E . nicht zu. 18 19 20 21 - 10 - Allerdings hat der Angekl agte seine Ehefrau dazu aufgefordert, sexuelle Handlungen an seiner zweijährigen Tochter L . - M . vorzunehmen, Videos davon anzufertigen und ihm diese an seinen Facebookaccount zu übersenden . Damit liegt in dem Verhalten des Angeklagten eine Anst iftung zum sex u- ellen Missbrauch von Schutzbefohlenen und zum schweren sexuellen Mis s- brauch eines Kindes in Tateinheit mit Verbreitung von kinderpornogra f ischen Schrif ten . Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte D . E . sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. b ) Die Änderung des Schuldspruchs lässt die für diese Tat ver hängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei einer Verurteilung wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen und zum schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes in Tateinheit mit Verbreitun g von kinderpornogra f i- schen Schriften eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. 3. Im Übrigen decken die Revisionen beider Angeklagte r keinen Recht s- fehler zu ihrem Nachteil auf . Einer weitergehenden Änderung des Schul d- spruchs in entsprechender Anwen dung des § 354 Abs. 1 StPO über den aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang hinaus steht § 265 Abs. 1 StPO en t- gegen, weil der Senat nicht ausschließen kann, dass sich die Angeklagten g e- gen eine Erweiterung des Schuldspruchs anders als geschehen hätten verteid i- gen können. Ergänzend bemerkt der Senat: 22 23 24 25 26 - 11 - a) Soweit die Kammer im Fall II. 23 der Urteilsgründe nicht erwogen hat, dass über die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB in Tateinheit mit sexuellem Mis s- brauch einer Schutzbefohlenen nach § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB (jeweils idF vom 27. Dezember 2003) hinaus für beide Angeklagten wegen der eingetretenen Verletzungsfolgen auch eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangener g e- fährlicher Kör perverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB sowie für den Ang e- klagten D . E . ferner eine Verurteilung wegen ebenfalls tateinheitlich begangener Vergewaltigung nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB idF vom 13. November 1998 und für die Angeklagte S . E . ferner eine Verur - teilung wegen tateinheitlich begangener sexueller Nötigung nach § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB aF in Betracht kommt, sind die Angeklagten nicht beschwert. b ) Dass der Angeklagte D . E . im Fall II. 21 der Urteilsg ründe nicht auch wegen vollendeten schweren sexuellen Missbrauch s eines Kindes nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB idF vom 27. Dezember 2003 in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und mit schwerer sexueller Nöt i- gung nach § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF hinter der die ausgeurteilte versuchte Vergewaltigung zurücktreten würde (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2000 3 StR 185/00, juris) verurteilt worden ist, hat sich nicht zu dessen Lasten ausgewirkt . c ) Die Angeklagten sind ferner nicht bes chwert , soweit die Kammer im Fall II. 24 der Urteilsgründe nicht erwogen hat, dass für sie auch eine Verurte i- lung wegen tateinheitlich begangenem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes in kinderpornografischer Absicht nach § 176a Abs. 3 StGB in Betrach t kommt. 27 28 29 - 12 - d) Soweit das Landgericht die Verurteilung der Angeklagten S . E . in den Fällen II. 21 bis 24 der Urteilsgründe sowie die des Angeklag - ten D . E . in dem Fall II. 23 der Urteilsgründe wegen Missbrauchs von Schutzbefohlene n auf § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB idF vom 27. Dezember 2003 und nicht auf den für leibliche Kinder einschlägigen § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB idF vom 27. Dezember 2003 gestützt hat, sind die Angeklagten nicht beschwert. 4 . Schließlich hat es die Strafkammer ver säumt, den Maßstab für die A n- rechnung der von dem Angeklagten D . E . vom 17. Mai 2017 bis zum 26. Juli 2017 in der Republik Serbien verbüßte n Auslieferungshaft festzulegen. Gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB hat das Gericht den Anrechnungsmaßstab für eine im Ausland erlittene Freiheitsentziehung zu bestimmen. Dies muss auch in der Urteilsformel zum Ausdruck gebracht werden (vgl. Senat, Beschluss vom 30 31 - 13 - 7. März 2018 2 StR 559/17, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2014 1 StR 247/14, BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 7) und wird von dem neuen Tatrichter nachzuholen sein . Appl Richter am Bundesgerichtshof Zeng Prof. Dr. Krehl ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert. Appl Grube Schmidt
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