BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 281/10 vom 15. September 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 15. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Marburg vom 2. Dezember 2009 im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass im Fall I. 1 der Urteilsgr374nde die tateinheitli-che Verurteilung wegen vors344tzlicher K366rperverletzung entf344llt. 2. Seine weitergehende Revision wird als unbegr374ndet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die der Nebenkl344gerin insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in vier F344l-len, davon in drei F344llen in Tateinheit mit schweren sexuellen Missbrauchs ei-nes Kindes, davon in zwei F344llen in weiterer Tateinheit mit vors344tzlicher K366rper-verletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Verfahrensr374ge eines Versto337es gegen 247 247 Satz 1 i.V.m. 247 338 Nr. 5 StPO ist unbegr374ndet. Soweit das Landgericht nach Entfernung des An-geklagten w344hrend der Vernehmung der Nebenkl344gerin in seiner Abwesenheit ein m374ndliches Gutachten des anwesenden Sachverst344ndigen zur Frage deren weiterer Vernehmungsf344higkeit an diesem Tag eingeholt hat, hat es nicht gegen den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO versto337en, da nur die Ab-wesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung die Revision be-gr374ndet. Die Frage der Vernehmungsf344higkeit eines Zeugen unterliegt dem Freibeweisverfahren (vgl. BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 22; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1992 - 1 StR 271/92). Da die Kl344rung der Vernehmungsf344higkeit damit auch au337erhalb der Hauptverhandlung h344tte erfolgen k366nnen, erstreckte sich die Abwesenheit des Angeklagten nicht auf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 17, 24). Auf die von der Revision mit beachtlichen Gr374nden angezweifelte Wirksamkeit der Proto-kollberichtigung kommt es damit nicht an. 2 2. Die Sachr374ge f374hrt in Fall I. 1 der Urteilsgr374nde zum Wegfall der Ver-urteilung wegen tateinheitlich begangener vors344tzlicher K366rperverletzung, da insoweit aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Ver-folgungsverj344hrung eingetreten ist. Gleichwohl kann die f374r diesen Fall festge-setzte Einzelstrafe bestehen bleiben. Der Senat schlie337t aus, dass die Straf-kammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt h344tte, wenn es die Verfol-gungsverj344hrung beachtet h344tte, zumal auch verj344hrte Delikte - wenn auch mit 3 - 4 - minderem Gewicht - bei der Strafzumessung zu Lasten eines Angeklagten be-r374cksichtigt werden k366nnen (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - 3 StR 170/09; BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Vorleben 24). Rissing-van Saan Appl Krehl Eschelbach Ott
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