Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja____________________StGB §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. bGewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1Nr. 1 Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrich-tung gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit derso bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.BGH, Urt. vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 283/03 - LG Kassel BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 283/03 vom15. Oktober 2003in der Strafsachegegen - 2 -wegen schweren Raubes u.a. - 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober2003, an der teilgenommen haben:Richter am BundesgerichtshofDr. Bode als Vorsitzenderund die Richter am BundesgerichtshofDr. h.c. Detter,Richterin am BundesgerichtshofDr. Otten,Richter am BundesgerichtshofRothfuß,Richterin am BundesgerichtshofRoggenbuck als beisitzende Richter,Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kassel vom 10. April 2003a) im Fall II. 2 dahin geändert, daß der Angeklagte des schwerenRaubs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in Tateinheitmit gefährlicher Körperverletzung schuldig ist,b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2 und die Ge-samtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufge-hoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eineandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Die weitergehende Revision wird verworfen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs sowie wegenschweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen: ein Jahr sechs Monate - 5 -und fünf Jahre) verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagtenmit der Sachrüge.Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie die Verurteilungdes Angeklagten wegen Betrugs (Fall II.1) betrifft.Hingegen hat sie im Fall II. 2 teilweise Erfolg. Sie führt zur Änderung desSchuldspruchs und zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe sowieder Gesamtstrafe.Das Landgericht hat folgendes festgestellt:Der obdachlose Angeklagte war in die Jagdhütte des Geschädigten ein-gedrungen und hatte dort übernachtet. Als der Geschädigte am nächsten Mor-gen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte be-findliche Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faust-schlag, wodurch der Geschädigte zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlugeine von dem Geschädigten mitgebrachte Sprudelflasche auf dessen Kopf, sodaß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Rich-tung des Kopfes des Geschädigten. Der Stein traf den Geschädigten, der ei-nem frontalen Aufprall ausweichen konnte, an der rechten Kopfhälfte, so daßder Geschädigte einen Bruch des Orbitalbodens erlitt. Schließlich fesselte erdie Hände des Geschädigten und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßteder Angeklagte den Entschluß, sich den Landrover und weitere Sachen desGeschädigten anzueignen. Er ergriff die Taschen des Geschädigten, brachtesie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurdeeinige Zeit später aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie - 6 -Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände, u.a. auch Schlüssel undPapiere des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden.1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilungwegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Beden-ken.Das Landgericht hat die für die Erfüllung des Raubtatbestands erforder-liche finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme imRahmen seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die Ausführun-gen zur Strafzumessung, bei der das Landgericht zu Lasten des Angeklagtenberücksichtigt hat, daß er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gestei-gertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich mehrere Schlägeunter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte",lassen aber besorgen, daß das Landgericht der Auffassung war, auch dieseSchläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu ermöglichen. Dies stünde je-doch im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte denGeschädigten zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zuentfliehen (UA S. 13), und den Wegnahmeentschluß möglicherweise erst ge-faßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesseltund in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur Wegnahmedes Landrovers (und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für dierechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn während der Angeklagte sich desschweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs. 2Nr. 3 Buchst. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und denFeldstein zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie nochaufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands desschweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in Betracht, wenn der - 7 -Weg-nahmeentschluß erst bei oder nach der Fesselung des Geschädigtengefaßt worden sein sollte. Selbst wenn das Landgericht diese unterschiedli-chen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Auf-klärung des Zeitpunkts abgesehen haben sollte, zu dem der Wegnahmevorsatzgefaßt wurde, nötigt dies hier nicht zu einer über die aus dem Urteilstenor er-sichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der Se-nat schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverla-gerung des Wegnahmevorsatzes auf die Zeit belegt werden könnte, als derAngeklagte den Geschädigten mit der Flasche und dem Feldstein mißhandelte,zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen ver-lagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der Fesselungdes Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt hatte.Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die massivenMißhandlungen eingeschüchtert war und bei Widerstand weitere Gewaltan-wendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des Ange-klagten als Nötigungsmittel der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagtediese Situation bewußt ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlas-sen, die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent dieVerwendung eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das isthier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehrleistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte auch nicht etwa erneutden Stein oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch inso-weit kann der Senat ausschließen, daß in einer erneuten Hauptverhandlungnoch weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden kön-nen. - 8 -Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGBscheidet danach aus.2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung)durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung desGeschädigten schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den Wegnahmevor-satz schon bei der Fesselung oder - wie das Landgericht in seinem Feststel-lungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den Geschädigtennur deshalb gefesselt, um sich einen Fluchtvorsprung zu sichern, erst danachentschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mit-zunehmen) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als Nötigungsmittel derWegnahme auszugehen ist, näherer Erörterung:Bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzungbegangenen Nötigung, kommt ein Schuldspruch wegen Raubs nicht in Be-tracht, wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme kommtoder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finaleVerknüpfung besteht (BGH NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.N.). Hingegen istauch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die derTäter zur Wegnahme ausnutzt, der Raubtatbestand erfüllt, wenn die Gewaltnoch andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf dasOpfer einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden(BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3). - 9 -Ob bei einem Motivwechsel nach einer ohne Wegnahmevorsatz erfolg-ten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewaltzum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselteTatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden fak-tischen Wirkungen der zuvor ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt ausge-nützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum Zwecke der Weg-nahme eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von Eser (NJW1965, 377 und in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 249 Rdn. 9) schon frühvertreten worden. Danach ist Nötigungsmittel der Wegnahme nicht die positiveHerbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf Ingerenz beruhendepflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Ge-waltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur Ver-wirklichung seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem po-sitiven Tun entspreche (so auch Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 249 Rdn. 4;Schünemann JA 1980, 349 f., 351, 352; Jacobs JR 1984, 385, 386, Anm. zuBGHSt 32, 88 f.; Seelmann JuS 1986, 203; im Ergebnis auch Tröndle/Fischer,StGB 51. Aufl. § 249 Rdn. 3).Dagegen wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwi-schen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Op-fers verwischt werde (so Küper JZ 1981, 568, 571; Herdegen in LK 11. Aufl.§ 249 Rdn. 16; Günther in SK-StGB § 249 Rdn. 34), daß schon der Begriff derGewalt kein Unterlassen beschreiben könne (Joerden JuS 85, 20; HerdegenaaO), daß die Unterlassungskonstruktion nicht der finalen Struktur des Raub-tatbestands entspreche (Küper aaO; Rengier, StGB BT/I 6. Aufl. § 7 Rdn. 16;Krey, StGB BT Bd. 2 13. Aufl. Rdn. 193) und daß das Unterlassen der Beseiti- - 10 -gung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch positives Tun ent-spreche (Wessels/Hillenkamp, StGB BT/2 26. Aufl. § 7 Rdn. 333, 337; Otto JZ1985, 21 f.; MünchKommStGB/Sander § 249 Rdn. 32).Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 32, 88 die Verurteilung von zweiTätern, die, um ihre Hotelrechnung nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportierin ihrem Zimmer gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen des Hotelsaus der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegenDiebstahls gebilligt. Bei der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüberdem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hättenfortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im Hinblickauf das Erfordernis der Finalität zwischen Nötigungsmittel und erstrebtem Ver-halten der Tatbestandsstruktur des § 249 StGB vergleichbar ist, das bewußteAusnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung zurErzwingung der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteresals Gewaltanwendung angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1999, 83).Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne Wegnahmevorsatz be-gonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der Wegnahmeschon sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß jeden-falls der Raubtatbestand von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere,ein Unterlassen allenfalls dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne,wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter als Garantpflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 Rdn. 36 bis 38),überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf Jacobs zu Recht hin-weist (aaO 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. DaßGewalt durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn kör- - 11 -perlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, entsprichtim übrigen der herrschenden Meinung zum Nötigungstatbestand (Tröndle/Fischer aaO § 240 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 234 ff.Rdn. 20; Lackner/Kühl aaO § 240 Rdn. 9; Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240Rdn. 52 jeweils m.w.N.; vgl. auch Timpe, Die Nötigung S. 89 f.). Das Abstellenallein auf die aktive Gewaltanwendung wird aber auch dem Charakter der Frei-heitsberaubung als Dauerdelikt nicht gerecht. Wer einen anderen einschließtoder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar vis absoluta. Durch dasAufrechterhalten des rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar be-wirkt hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - dieGewalthandlung fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem Lö-sen der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursa-chung eines rechtswidrigen Zustands durch den Täter aufbaut, als Gewaltan-wendung durch positives Tun oder durch Unterlassen bei aus Ingerenz folgen-der Garantenpflicht des Täters anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.Denn auch wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen gesehenwird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung einer durchFreiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keineBedenken. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls ander Finalität des Nötigungsverhaltens fehle (Kindhäuser aaO; Graul Jura 2000,204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des verkürzten Gewalt-begriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. Tatsächlichschließen sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/AltvateraaO Rdn. 52; Timpe, aaO S. 93 Fn. 43). Der Unterlassungstäter kann die Auf-rechterhaltung des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit desOpfers zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der Un-rechtsgehalt bei einem so begangenen Raub nicht dem der aktiven Tatbe- - 12 -standsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wieder hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus ande-ren Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch positives Tun und ihre Ausnut-zung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung inseine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen -hier hatte der Angeklagte unmittelbar nach der (möglicherweise) aus anderenGründen erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem Zündschlüssel ge-fragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedli-chen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme ent-schlossen hatte, nicht ausgegangen werden.Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in BGHSt 32, 88 wiederge-gebenen Fallgestaltung.b) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesse-lung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein ge-fährliches Werkzeug verwendet (BGH, Beschl. vom 4. September 1998 - 2 StR390/98; BGH, Beschl. vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbe-stand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst 1 b StGB erfüllt. Dies gilt nicht nur, wennder Täter bereits bei der Fesselung mit Wegnahmevorsatz gehandelt hat, son-dern auch dann, wenn er den Wegnahmevorsatz erst später gefaßt und diedurch die Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des Opfersausgenutzt hat, da gerade durch den Einsatz des Stricks zur Fesselung einefortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.3. Ob der Angeklagte mit dem Einsperren des Geschädigten in der Hütteweitere der Wegnahme dienende Gewalt angewandt hat oder sich - wie der - 13 -Generalbundesanwalt ausgeführt hat - Bedenken im Hinblick auf die Finalitätdieser Gewaltanwendung deshalb ergeben könnten, weil der Angeklagte nachder Mißhandlung und Fesselung des Geschädigten möglicherweise keinen Wi-derstand gegen die Wegnahme mehr erwartete, bedarf danach keiner weiterenErörterung.4. Der Senat hat den Schuldspruch, wie aus der Urteilsformel ersichtlich,geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, daß der An-geklagte, der nur die Wegnahme des Landrovers eingeräumt und sich hinsicht-lich der Fesselung auf Erinnerungslücken berufen hat, sich gegen den geän-derten Schuldvorwurf wirksamer hätte verteidigen können.5. Der geänderte Schuldspruch führt zur Aufhebung der wegen schwe-ren Raubs verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. Zwar hat das Land-gericht einen minder schweren Fall des schweren Raubs nach § 250 Abs. 3StGB angenommen und ist damit von einer Strafdrohung ausgegangen, dieauch dem des minder schweren Falls des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGBentspricht. Jedoch hat es innerhalb dieses Strafrahmens gerade auch die mas-sive Gewaltanwendung und die Verwendung von gleich zwei Werkzeugen imRahmen des Raubtatbestands straferschwerend berücksichtigt. Die Strafe mußdanach neu bemessen werden. Entgegen den Bedenken des Generalbundes-anwalts kann dabei der Umstand, daß der Geschädigte zahlreiche der ihm ab-handen gekommenen, für den Angeklagten aber nutzlosen Gegenstände miterheblichem Aufwand neu beschaffen mußte, als verschuldete Tatfolge strafer-schwerend berücksichtigt werden.Bode Detter Otten - 14 - Rothfuß Roggenbuck
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