ECLI:DE:BGH:2017:190417U2STR290.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 290 /16 vom 19 . April 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 201 7 , an der teilgenommen haben: Rich ter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Wimmer, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als V erteidiger für den Angeklagten M . , Rechtsanwalt als Ve rteidiger für den Angeklagten K . , J ustizangestellte als Urkund sbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 8 . Februar 2016 mit den Festste l- lungen aufgehoben. 2 . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaft s- s trafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M . wegen Betrugs unter Ein - beziehung der Strafe aus der Verurteilung durch d as Landgericht Mönchen - gladbach vom 26. Januar 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten K . hat es wegen Be - ndgerichts Mönchengladbach vom 17. Ma i 2015 gebildeten Gesamtstrafe und Einbeziehung der dort erkan n- ten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs M o- naten verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit de r sie die Verletzung materie l- len Rechts rügt, hat Erf olg. 1 2 - 4 - I. 1. Nach den Feststellungen errichteten die Angeklagten zusammen mit dem früheren Mitangeklagten H . nach einem gemeinsamen Tatplan eine Organisationsstruktur, mittels derer sie im Tatzeitraum zwischen Februar und Dezembe r 2011 Telefonverk äufer in Callcentern einsetzten, um potentiellen Anlegern telefonisch den vorbörslichen Erwerb von Aktien eines Schweizer Un - ternehmens, der E . AG, anzubieten. Bei der dem H . gehören - den E . AG handelte es sich um eine Vorratsgesellsch aft, die nie eine Ge - schäftstätigkeit entfalten sollte und für die auch kein Börsengang geplant war. Die von den Angeklagten instruierten Telefonverkäufer, die sich unter Verwe n- dung von Alias - Namen als Mitarbeiter eines international tätigen Finanzdiens t- l eisters ausgaben, erklärten den Anlegern jedoch unter Herausstellung hoher Gewinnerwartungen bewusst wahrheitswidrig, dass die E . AG mit selte - nen Erden aus China handele und an die Börse gehen werde. Die Anleger vertrauten auf die Angaben der Te lefonverkäufer, unte r- schrieben deswegen Zeichnungsscheine der E . AG und überwiesen den vermeintlich fälligen Kaufpreis auf vom früheren Mitangeklagten H . eröffnete vermeintliche Treuhandkonten in der Schweiz. Einen Gegenwert in Form von Akt ien erhielten die geschädigten Anleger nicht. Zwischen dem 8. Februar und 6 . Dezember 2011 wurden auf diese We i- se vier Anleger in 15 Fällen zur Zahlung von insgesamt 540.891 Euro auf die angeblichen Treuhandkonten veranlasst. Die eingezahlten Beträge wu rden vom früheren Mitangeklagten H . abgehoben. Nach Abzug seines eigenen Anteils in Höhe der Hälfte der eingezahlten Beträge, zahlte er den Rest an die Angeklagten aus. Die Angeklagten beglichen damit die eigenen Kosten, insb e- 3 4 5 - 5 - sondere die Provision en der Telefonverkäufer, in Höhe von fünf bis 20 Prozent des eingegangenen Betrags. Den Rest behielten sie für sich und verwendeten ihn, wie geplant, als regelmäßige Einnahme für ihren Lebensunterhalt. 2. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat die Strafkammer ihre Festste l- lungen zum Tatgeschehen auch auf die Angaben von drei im Tatzeitraum durch die Zeichnung von Aktien der E . AG ebenfalls geschädigten Zeugen S . , G . und F . (UA S. 47, 48) gestützt und insoweit Scha - denshöhen von 74.000 Euro, 88.000 Euro und 19.000 Euro genannt. 3. Das Landgericht hat während die Anklage noch von 15 tatmehrhei t- lich begangenen Taten ausgegangen war angenommen, dass die Angekla g- ten sich jeweils des sd e- r- liegen eines besonders schweren Falles gem äß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ausgegangen und hat zu Lasten der Angeklagten die aus 15 Fällen resultiere n- de Gesamtschadenshöhe von 54 0.891 Euro berücksichtigt. II. Die auf die Sachrüge gestützte , vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt ha t Erfolg . 1. Der Schuldspruch nur wegen Betrugs hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da die Strafkammer bei beiden Ange klagten eine Verurteilung w e- gen des nach den Feststellungen hier naheliegenden Qualifikationstatb e- standes des gewerbs - und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) nic h t erwogen hat. 6 7 8 9 - 6 - a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindesten s drei Personen voraus, die sich aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschwe i- genden Abrede verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige Taten des Betruges zu begehen (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 211). Dabei ist es uns chädlich, wenn diese Taten für einzelne Tatb e- teiligte auf Grund eines einheitlichen Organisationsbeitrages in Tateinheit zue i- nander stehen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183). b) Die Feststellungen der Strafkammer weisen a uf eine ausdrückliche Bandenabrede im Sinne des § 265 Abs. 5 StGB zwischen den Angeklagten und dem gesondert verfolgten H . hin . Während die Angeklagten entspre - chend der bei einem Treffen in der Schweiz getroffenen Vereinbarung für die Organisation des Callcenters Einrichtung, Verwaltung und Überwachung sowie die Beschaffung der Unternehmensunterlagen (Verkaufsprospekte, Zeichnungsscheine und Internetauftritt) verantwortlich waren und hierfür mit einem Anteil von 50 Prozent der betrügerisch erlan r- den sollten, oblag dem gesondert verfolgten H . die Lenkung der Ge - schäfte in der Schweiz, namentlich die Bereitstellung des emittierenden Unte r- nehmens und die Einrichtung der vermeintlichen Treuhandkonten. Hierfür sollte er 50 Prozent der betrügerisch erlangten Summen erhalten. Sowohl für die A n- geklagten als auch für H . sollte n die mit den Betrugshandlungen er - langten Gelder eine dauerhafte Einnahmequelle in erheblicher Höhe bilden (UA S. 34 unten, 36 unten). 2. Di e Aufhebung des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Sache bedarf hinsichtlich beider Angeklagter neuer Verhan d- lung und Entscheidung. Für die neu zu treffenden Feststellungen wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob und inwiewei t weitere von der Anklage umfas s- 10 11 12 - 7 - te Schadensfälle einzubeziehen sind, um der Kognitionspflicht aus § 264 StPO zu genügen. D ie umfassende gerichtliche Kognitionspflicht gebietet, dass der durch die zugelassene Anklage abgegrenzte Prozessstoff vollstän dig erschöpft wird (st. Rspr. ; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 4 StR 239/09, NStZ 2010, 222, 223 mwN). Die Tat als Gegenstand der Urteilsfindung ist der g e- schichtliche Vorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb des sen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Hierbei handelt es sich um einen eigenständigen Begriff; er ist weiter als derj e- nige der Handlung im sachlichen Recht. Zur Tat im prozessualen Sinne gehört unabhängig davon, ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegt das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach der Auffassung des Lebens einen einhei t- lichen Vorgang darstellt. Somit umfasst der Lebensvorgang, aus dem die zug e- lassene Anklage einen strafrechtlichen Vorwurf herleitet, alle da mit zusamme n- hängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse, auch wenn diese in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind. Dabei kommt es auf die U m- stände des Einzelfalls an. Entscheidend ist, ob zwischen den in Betracht ko m- menden Verhaltensweisen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen B e- deutung ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (st. Rspr. ; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 1 StR 542/11, NStZ - RR 2012, 355 , 356 mwN). 13 - 8 - Nach diesen Maßstäben wird der neu entscheidende Tatri chter zu erw ä- gen haben, ob auch die in der Anklage erwähnten und im Urteil skizzierten, die drei weiteren Zeugen S . , G . und F . betreffenden Vorgänge, bei denen es auch um den Erwerb von Aktien der E . AG ging, Verfahrensge - genstand sin d und damit der Aburteilung unterliegen. Appl Eschelbach Bartel Wimmer Grube 14
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