Nachschlagewerk: ja, zu 2.BGHSt: ja, zu 2.BGHR: ja, zu 2.Veröffentlichung: ja, zu 2. StGB § 66 Abs. 4 Satz 3, 4Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ist Verbüßung vonUntersuchungshaft auch dann anzusehen, wenn das Verfahren, in welchem sie an-geordnet wurde, nicht zu einer Verurteilung geführt hat und der Angeklagte für dieerlittene Untersuchungshaft entschädigt wurde.BGH, Urteil vom 26. November 2003 - 2 StR 291/03 - LG Köln BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 291/03 vom26. November 2003in der Strafsachegegen - 2 -wegen Vergewaltigung - 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Novem-ber 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan,die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten,die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischerund die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck als beisitzende Richter,Bundesanwalt in der Verhandlung,Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 4 -1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Köln vom 10. April 2003 wird verworfen.2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und dieder Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Aus-lagen zu tragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einerFreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Siche-rungsverwahrung angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen und die Sachrügegestützte Revision ist unbegründet.1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Hierzu ist nur folgendesauszuführen:a) Die Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO wegen vorschriftswidriger Besetzungder Strafkammer ist nicht begründet. Die Entscheidung, daß die Strafkammer inder Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt sein soll, begründetdie Revision nur dann, wenn sie sich als objektiv willkürlich darstellt (BGHSt44, 328, 333 f.). Hiervon kann vorliegend keine Rede sein, denn die Sachewies weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere, überdurch-schnittliche Schwierigkeiten auf, welche die Beteiligung eines dritten Berufs-richters nahelegten. Der Umstand allein, daß die Anordnung einer Maßregel - 5 -gemäß § 66 StGB in Betracht kam, stand einer Entscheidung nach § 76 Abs. 2GVG nicht entgegen.b) Die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO in Verbindung mit § 247 StPO er-weist sich gleichfalls im Ergebnis als unbegründet. Zwar durfte die Entschei-dung des Vorsitzenden, die Zeugin M. gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht zu vereidi-gen und vorläufig zu entlassen, grundsätzlich nicht in Abwesenheit des gemäߧ 247 Satz 1 StPO aus dem Sitzungssaal entfernten Angeklagten erfolgen. Zu-treffend hat der Generalbundesanwalt aber darauf hingewiesen, daß es sichangesichts des hier gegebenen besonderen Verfahrensablaufs insoweit nichtum einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelte: Der Vorsitzendehatte zuvor den Angeklagten in Abwesenheit der Zeugin über den wesentlichenInhalt ihrer Aussage unterrichtet und sodann mitgeteilt, er beabsichtige, dieZeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht zu vereidigen und sie vorläufig zu entlas-sen. Hierzu gab er dem Angeklagten und dessen Verteidiger rechtliches Ge-hör; Anträge wurden nicht gestellt. Die anschließend - wieder in Abwesenheitdes Angeklagten und in Anwesenheit der Zeugin - entsprechend erklärte undprotokollierte Verfügung stellte sich daher als bloßer Vollzug der zuvor getrof-fenen Entscheidungen des Vorsitzenden dar.c) Die Rüge einer Verletzung des § 265 StPO ist im Ergebnis unbegrün-det. Zwar konnte daraus, daß die Anklageschrift, in der Liste der anzuwenden-den Vorschriften nur "§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB" aufführte, nicht schon auf eineAnwendung des § 66 Abs. 1 StGB geschlossen werden, weil § 66 StGB auch inseinen Absätzen 2 und 3 auf die materielle Voraussetzung des Abs. 1 Nr. 3verweist. Auch wenn hier ein klarstellender rechtlicher Hinweis erforderlich ge-wesen und rechtsfehlerhaft unterblieben wäre, könnte aber ein Beruhen desUrteils auf diesem Fehler, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt - 6 -hat, sicher ausgeschlossen werden. Am 5. Hauptverhandlungstag hat der Vor-sitzende, wie die Revision zutreffend vorträgt, in einem Rechtsgespräch mitdem Verteidiger in der Hauptverhandlung "die Voraussetzungen der Siche-rungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB erörtert" (Protokollband Bl. 124). Eswar daher für den Angeklagten und seinen Verteidiger offenkundig, daß dieAnwendung des § 66 Abs. 1 StGB in Betracht kam. Der Angeklagte hätte sich,wenn ein Hinweis gemäß § 265 StPO ergangen wäre, nicht anders als gesche-hen verteidigen können.2. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge ergibt kei-nen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Zu erörtern ist hier allein die vonder Revision angegriffene Anordnung der Sicherungsverwahrung, namentlichdie Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB in Verbindung mit den formellenVoraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB. Insoweit hat dasLandgericht folgendes festgestellt:a) Wegen im Oktober und November 1986 begangener Taten wurde der- bereits vielfach vorbestrafte - Angeklagte am 9. März 1988 wegen Förderungder Prostitution in Tateinheit mit Zuhälterei, Förderung der Prostitution in Tat-einheit mit versuchter Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger und we-gen Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zweiJahren und neun Monaten verurteilt; die Einsatzstrafe betrug zwei Jahre undsechs Monate. Die Strafe wurde - nach Widerruf der Reststrafenaussetzungzur Bewährung - bis zum 19. Dezember 1994 vollständig verbüßt.Durch Urteil vom 24. April 1991 wurde der Angeklagte wegen einer am9. Mai 1990 begangenen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jah-ren verurteilt, die er bis zum 29. August 1996 verbüßte. Die vorliegend abge-urteilte Anlaßtat beging er am 20. Juni 2002. Vom 4. bis 30. November 1997, - 7 -vom 5. März 1999 bis 2. Februar 2000 und vom 13. bis 25. Mai 2000 befandsich der Angeklagte in drei verschiedenen Verfahren in Untersuchungshaft. Indem zweiten dieser Verfahren wurde er vom Anklagevorwurf freigesprochen;das dritte Verfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt; in beidenFällen wurde der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft entschädigt.b) Das Landgericht hat gesehen, daß, wenn die Haftzeiten des Ange-klagten unberücksichtigt blieben, die Voraussetzungen des § 66 Abs. 4 Satz 3StGB gegeben wären und daß die dort genannte Fünfjahresfrist der sog.Rückfallverjährung hier auch dann abgelaufen wäre, wenn gemäß § 66 Abs. 4Satz 4 StGB (allein) die Verbüßung von Strafhaft nicht eingerechnet würde. Alsin die Frist nicht einzurechnen hat es aber auch die Zeiten der Freiheitsentzie-hung durch Untersuchungshaft angesehen; dem Umstand, daß die jeweiligenVerfahren nicht zu Verurteilungen führten, hat es im Hinblick auf Wortlaut undSinn der Vorschrift keine Bedeutung beigemessen. Hiergegen wendet sich dieRevision unter Hinweis auf die von Hanack in LK, 11. Aufl., § 66 Rdn. 40 ver-tretene Ansicht, von der Fünfjahresfrist seien nur solche Zeiten einer Verwah-rung in Abzug zu bringen, die der Angeklagte "durch sein Verhalten zu vertre-ten" habe; einem später freigesprochenen Angeklagten solle nicht angelastetwerden, daß er in Untersuchungshaft nicht in gleichem Maße Gelegenheithatte sich zu bewähren wie bei einem Leben in Freiheit (ebenso Horn in SK-StGB, § 66 Rdn. 9; zweifelnd Tröndle/Fischer 51. Aufl. § 66 Rdn. 15). Der Bun-desgerichtshof hat die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.c) Die Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB durch das Landgerichtist rechtsfehlerfrei. Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4StGB ist Verbüßung von Untersuchungshaft auch dann anzusehen, wenn das - 8 -Verfahren, in dem sie angeordnet wurde, nicht zu einer Verurteilung geführt hatund der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft entschädigt wurde.aa) Aus dem Wortlaut des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ergibt sich eindeutig,daß die Nichtanrechnung von Verwahrungszeiten auf die Frist des § 66 Abs. 4Satz 3 StGB nicht daran zu knüpfen ist, ob der Verwahrung ein schuldhaftesVerhalten zugrunde lag. Als behördliche Unterbringung in einer Anstalt ist da-her seit jeher auch die Unterbringung im Maßregelvollzug (Tröndle/Fischer§ 66 Rdn. 15), eine einstweilige Unterbringung nach § 126 a StPO (Stree inSchönke/Schröder, 26. Aufl., § 66 Rdn. 69) sowie Freiheitsentzug nach landes-rechtlichen Unterbringungsgesetzen (Hanack in LK § 66 Rdn. 39) angesehenworden. Auf ein Verschulden an dem zu der Anordnung führenden Anlaßkommt es nicht an; gleichermaßen nicht darauf, ob die Anordnung materiellrechtmäßig gewesen ist (BGH NJW 1969, 1678 zu § 20 a a.F. StGB; vgl. auchBGHSt 24, 62, 63 zu § 17 Abs. 4, § 48 a.F. StGB). Eine Ausnahme hiervon hatder Bundesgerichtshof in BGHSt 7, 160 für Fälle willkürlichen, offenkundigrechtsstaatswidrigen Freiheitsentzugs durch staatliche Organe anerkannt, weilhierin eine "behördliche Anordnung" nicht gesehen werden könne (Verwahrungim Konzentrationslager; zu § 20 a.F. StGB). Soweit sich die Revision auf dieseEntscheidung beruft, geht sie fehl, weil der zugrunde liegende Sachverhalt sichoffensichtlich unterscheidet. Die rechtsstaatlich unbedenkliche Anordnung vonUntersuchungshaft aufgrund dringenden Tatverdachts ist auch dann keineWillkürmaßnahme, wenn sich in dem - durch die Untersuchungshaft gesicher-ten - Ermittlungsverfahren die Unschuld des Beschuldigten erweist; der An-spruch auf Entschädigung gemäß § 2 Abs. 1 StrEG richtet sich seiner Naturnach nicht auf Schadensersatz wegen rechtswidriger Freiheitsberaubung, son-dern ist ein Aufopferungsanspruch im Hinblick auf ein durch ein Gericht recht- - 9 -mäßig angeordnetes, wenn auch vom Beschuldigten unveranlaßtes Sonder-opfer (vgl. BGHZ 72, 302).bb) Das Wortlaut-Argument wird, wie das Landgericht zutreffend hervor-gehoben hat (UA S. 107 f.), auch durch den Regelungszweck des § 66 Abs. 4Satz 3 und 4 StGB gestützt. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrunggemäß § 66 StGB ist ihrem Wesen nach keine "Zusatzstrafe" oder Strafschär-fung für Rückfalltäter, sondern eine der zukünftigen Gefährlichkeit des Ange-klagten entgegenwirkende Maßregel. Daher bezieht sich die Regelung des§ 66 Abs. 4 Satz 3 StGB, deren verbreitete Bezeichnung als "Rückfallverjäh-rung" wegen der Anknüpfung an den früheren § 48 StGB insoweit miß-verständlich sein kann, in ihrem Kern nicht auf eine durch schnellen Rückfallbelegte höhere Schuld bei der Begehung der Anlaßtat, sondern auf die nach§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu stellende Prognose zukünftiger Gefahr für die All-gemeinheit. Das Gesetz geht davon aus, daß eine prognostische Verwertungfrüherer Taten dann grundsätzlich ausscheidet, wenn der Angeklagte zwischenihnen und der jeweils nachfolgenden Tat fünf Jahre in Freiheit gelebt hat, ohneeine weitere gravierende Straftat zu begehen. Die dem zugrunde liegende ge-setzliche Vermutung ist der Sache nach naheliegend und entspricht den Anfor-derungen an die Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Maßregel nach § 66StGB.Entgegen der in der Literatur vertretenen Ansicht geht es daher bei derAusnahmeregelung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB nicht darum, dem Angeklag-ten eine Zeit, die er auf behördliche Anordnung in einer freiheitsentziehendenAnstalt verbracht hat, bei der Prognosestellung "anzulasten" (in diese RichtungHanack in LK § 66 Rdn. 40; ähnlich Böllinger in NK § 66 Rdn. 60). Die Verwah-rungszeit ergibt für ihn entgegen dieser Ansicht keinen Nachteil hinsichtlich der - 10 -Prognose; die Frist der eine negative Gefährlichkeitsprognose zwingend aus-schließenden "Verjährung" läuft unter Ausschluß von Verwahrungszeiten viel-mehr auch dann weiter, wenn etwa mehrere Anordnungen der Untersuchungs-haft jeweils zu Verurteilungen führten. Die gesetzliche Vermutung, daß jemand,der sich auf behördliche Anordnung in freiheitsentziehender Verwahrung befin-det, keine oder nur eingeschränkte Gelegenheit hat, Anreizen zu neuen schwe-ren Straftaten zu widerstehen und daher Anlaß für die Verneinung der Progno-se seiner Gefährlichkeit in Freiheit zu geben, ist sachgerecht. Würde Untersu-chungshaft, die nicht zur Verurteilung führt, im Hinblick auf die Legalbewäh-rung einer in Freiheit verbrachten Zeit gleichgestellt, so würde daher hierdurchnicht ein "Nachteil" ausgeglichen, sondern dem Beschuldigten ein vom Geset-zeszweck nicht getragener Vorteil zuteil, weil ein Zeitraum, in welchem er seineRechtstreue gerade nicht oder nur erheblich eingeschränkt unter Beweis stel-len konnte, so gewertet würde, als habe er dies getan. Eine solche Auslegungmüßte zu offensichtlichen Widersprüchen zu Unterbringungen aus Anlaß sons-tigen schuldlosen Verhaltens führen. Es würde überdies zu erheblichen prakti-schen Schwierigkeiten und unvertretbaren Verfahrensverzögerungen führen,wenn die Beurteilung der formellen Voraussetzungen des § 66 StGB etwa vomErgebnis von Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren abhinge, in denenUntersuchungshaft vollzogen wurde. Der Senat ist daher mit dem Landgerichtder Ansicht, daß in die Fünfjahresfrist des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB nur solcheZeiten einzurechnen sind, in denen der Angeklagte die tatsächliche Möglichkeit hatte, sich in Freiheit zu bewähren. Auf ein Verschulden des Angeklagten aneiner behördlich angeordneten Verwahrungszeit, in welcher diese tatsächlicheMöglichkeit nicht bestand, kommt es nicht an.c) Das Landgericht hat daher die formellen Voraussetzungen der Anord-nung gemäß § 66 Abs. 1 StGB zutreffend bejaht, weil der in Freiheit verbrachte - 11 -Zeitraum zwischen den Taten nicht mehr als fünf Jahre betrug. Die Bejahungeines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie der Prognose der - 12 -Gefährlichkeit des Angeklagten aufgrund der sorgfältigen, durch das Gutachtendes Sachverständigen gestützten Gesamtwürdigung des Landgerichts läßt ei-nen Rechtsfehler nicht erkennen.Rissing-van Saan Otten Rothfuß FischerRi'inBGH Roggenbuckist wegen Urlaubs an derUnterschrift gehindert Rissing-van Saan
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