ECLI:DE:BGH:2017:150317U2STR294.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 294/16 vom 15. März 2017 in der Strafsache gegen w egen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja BtM G § 29a Abs. 1 Nr. 2; StGB § 46 Abs. 3 Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darf nur die Ta t Strafzumessung berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Überschre i- tung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht l e- diglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt. Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat eine Überschreitung des Grenzwerts grund sät z lich strafschärfende Bedeutung. BGH, Urteil vom 15. März 2017 2 StR 294/16 Landgericht Aachen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 1 4. September 2016 in der Sitzung am 15. März 2017 , an denen teilgenommen habe n: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof i n der Verha ndlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw alt in der Verhandlung als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Aachen vom 17. März 2016 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen , dass ein Monat der verhängten Freiheitsstrafe als bereits vollst reckt gilt . Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenan n- te Urteil im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheid ung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angekl agten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hie r- gegen richten sich die Revision des Angeklagten sowie die zu Ungun sten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft. D as Rechtsmittel des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet. I. zu einer am 19. Juni 2014 erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung in den Niederlanden 390,21 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 38,9 g Tetrahydrocannabinol , ferne r 79 5 g Amphetaminzubereitung mit e i- nem Wirkstoffanteil von 2 6,1 g Amphetaminbase und lagerte diese in seiner Wohnung und in einer Garage. Er beabsichtigte zumindest zum Zeitpunkt des Erwerbs , die Betäubungsmittel in den Niederlanden und in der Bundesrepub lik Deutschland gewinnbringend zu veräußern ; j edoch wurden sie von der niede r- ländischen Polizei sichergestellt . 1 2 - 5 - II. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet. 1. Ein Verstoß gegen d en Grundsatz der Spezialität (§ 83h Abs. 1 Nr . 1 IRG, Art. 14 Abs. 3 EuAlÜbk), der kein Verfahrens - , sondern lediglich ein Vol l- streckungshindernis begründet (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - C - 388/08, NStZ 2010, 35, 39 mit Anm. Heine; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 4 StR 303/11, NStZ 201 2, 100 f.; Beschluss vom 9. Februar 2012 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138 , 142; Beschluss vom 25. Juni 2014 1 StR 218/14 , NStZ 2014, 590 ; Beschluss vom 20. Oktober 2016 3 StR 245/16; Senat, B e- schluss vom 16. November 2016 2 StR 246/16, NStZ - RR 2017, 116 ) liegt nicht vor. Zwar wurde der Angeklagte in anderer Sache von den Niederlanden nach Deutschland überstellt. Im Wege des Nachtragsersuchens wurde jedoch eine Auslieferungsbewilligung auch für die ihm hier zur Last gelegte Tat erteilt. 2. Die Anwendun g deutschen Strafrechts ist rechtlich unbedenklich. B ei der Verfolgung einer Auslandstat bedarf es zur Anwendung deutschen Stra f- rechts nach § 6 Nr. 5 StGB grundsätzlich k eines legitimieren den Anknüpfung s- punkt s im Inland (vgl. Senat , Urteil vom 7. November 20 16 2 StR 96/14 , NJW 2017, 1043, 1044 f. mit Anm. Heim ) . Deshalb kann offen bleiben , ob die vom Landgericht festgestellte Absicht des Angeklagten, die in den Niederlanden zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel auch in Deutschl and zu veräußern , hinreichend belegt ist . 3. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 4. Zur Kompensation der langen Dauer des Revisionsverfahrens ist a n- zuordnen, dass ein Monat der Frei heitsstrafe als vollstreckt gilt. Nach der Rev i- sionshauptverhandlung am 14. September 2016 wurde ein Verkündungstermin bestimmt, was auf der Notwendigkeit einer Überprüfung zwischenzeitlich e r- 3 4 5 6 7 - 6 - gangener Rechtsprechung beruhte. Der Verkündungstermin musste we gen E r- krankung von Senatsmitgliedern wiederholt verlegt werden, was zu einer mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht zu vereinbarenden Verzögerung des A b- schlusses des Revisionsverfahrens geführt hat . Dies gebietet die Kompensat i- onsentscheidung. III. Die au f den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist im Wesentlichen begründet ; lediglich die zugehörigen Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben . Das Urteil weist bei der Strafzumessung einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf , worauf der Strafausspruch ber u- hen kann . 1. Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BtMG) als auch bei der Straf zu messung im engeren Sinn (§ 46 Abs. 1 und 2 StGB) des Ang e- klagten auch zu berücksichtigen , dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsal z- zubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu r nicht gerin gen Menge nur geringfügig überschritten wurden, nämlich um ein 2,5 - faches und um e 2. Diese Erwägung hält rechtlicher Nachp rüfung im Ergebnis nicht stand . a) Es liegt eine einheitliche Tat im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB vor, die sich auf beide Betäubungsmittel und auf deren Gesamtmenge bezieht . D eren Wirkstoffgehalt beträgt insgesamt das 7,5 - fache der nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Dieser Wirkstoffgehalt ist auch bei der Strafzumessung im Ganzen zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). 8 9 10 11 - 7 - b) Es ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Prüfung eines minder schweren Fall es des Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG insoweit von einer relativ geringen Überschrei tung des Grenzwerts zur nicht geringen M enge ausgegangen ist. O b ein derart besonderer Ausnahmefall vorliegt, dass die Anwendung des Normalstrafrahmens nicht mehr angemessen erscheint, ist daran ausz u- richten , ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vo r- kommenden Fälle in einem Maß abweicht, dass die Anwendung eines Au s- nahmestrafrahmens geboten erscheint (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 1975 2 StR 53/75, BGH St 26, 97, 99). In diese Gesamtwürdigung sind alle U m- stände einzubeziehen, die für die Wertung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nach folgen. Bei der sonach er forderlichen Gesamtabw ä- gun g aller für und gegen den Angek lagten sprechenden Umstände ist die Fr a- ge, ob die Wirkstoffmenge um ein Vielfaches der nicht geringen Menge oder nicht sehr erheblich überschritten ist, regelmäßig von Bedeut ung (BGH, Beschluss vom 7 . Novem ber 1983 1 StR 721/83, BGHSt 32, 162, 165). Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, umso eher wird im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die für die A n- nahme eines minder schweren Falles in Betracht komme n . Je geringer demg e- genüber die Überschreitung des Grenzwerts ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird ein Kriterium für die A n- nahme eines minder schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht. 12 13 - 8 - Daran gemessen halten sich die der Strafrahmenwahl zu Grunde liege n- den Erwägungen noch innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Sp ielraums. c ) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Umstand, dass der Angeklagte mit dem 7,5 - fachen der nicht geringen Men ge Handel getrieben hat, jedoch bei der Straf zu messung im engeren Sinn nicht als bestimmender M ilderungsgrund gewertet werden . aa) Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tatbegehung mit für sich genommen nicht berücksichtigt werden , weil di es nur die Erfü l- lung des Qualifikatio nstatbestands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen , soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung i n eine m Bagatellbereich handelt , wodurch praktisch allein die Erfüll ung des Qualifikationstatbestands festgestellt ist . Wo die se Bagatellgrenze verläuft , hat in erster Linie der Tatric h- ter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie Beschluss vom 14. März 2017 4 StR 533/16), beim zweieinhalb fachen ( so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 2 StR 39/16, NStZ - RR 2016, 141), bei der drei fachen nicht geringen Menge ( so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 31. März 2016 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44) liegt , oder ob die Bagatellgrenze bei Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge um ein Drittel (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 4 StR 248/16 Rn. 31 ) noch eingehalten ist , kann hier offen bleiben . Bei einem Handeltreiben mit dem 7,5 - fachen der nicht geringen Menge handelt es sich jedenfalls nicht um eine derart geringe Überschreitung des Grenzwerts, d ass diese T atsache gemäß § 46 Abs. 3 StGB aus der Gesamtschau aller Strafzumessungsgründe ausschei de n müsste . 14 15 16 - 9 - bb) Jenseits einer die Grenze zur Erfüllung des Qualifikationstatbestands n ur unwesentlich überschreitenden Wirkstoffmenge hat das Maß der Übe r- schreitung dieser Grenze regelmäßig die Bedeutung eines im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bes timmenden Strafzumessungs grundes . Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des Grenzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung ( vgl. zur Festlegung der Bewertungsrichtung anhand der Straf rahmen untergrenze Fa hl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, 1996, S. 119 f. mwN) . Die Bewertungsrichtung wird insoweit durch die Anknüpfung des Qualifikationstatbestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine b e- stimmte Menge von Betäubungsmitteln vor gegeben . Unbeschadet des Erfo r- dernisses einer Gesamtwürdigung aller Strafzumessungstatsachen ist die Überschreitung der G renz e zur nicht geringen Menge gegenüber der Mindes t- strafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen. E ine Orientierung an ein em anderen Bezugspunkt, wie etwa einem no r- mativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner B e- chnet werden könnte , oder einem statistischen Durchschnitts - oder Regelfall a ls Bezugs punkt für die Bestimmung d er Bewertungsrichtung , scheidet nach der Recht s p r e- chung des Bundesgerichtshofs bei der konkreten Strafzumessung aus (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 351) . Es bleibt d a- her bei der vom Qualifik ationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgeg e- benen Bewertungsrichtung , wonach das Maß der Überschreitung der nicht g e- ringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt ist . cc) Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur ge ring fügige Übe r- ( vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 2 StR 39/16 , NStZ - RR 2016, 141 ; Beschluss vom 24. Juli 2 012 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafz u- messung 39; Urteil vom 10. August 2016 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, B e- 17 18 19 20 - 10 - schluss vom 8. November 2016 5 StR 487/16 und Beschluss vom 10. Januar 2017 5 StR 552/16), hält er dar an nicht fest. Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22. No vember 2016 1 StR 329/16 (NStZ - RR 2017, 47) ausgeführt hat, dass [ ] ein steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nich t um eine tragende Erwägung handelt. Der 1. Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung de s Tatrichters, der Gren z- wert de r nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle , beanstandet, weil diese st rafschärfende E r- wägung in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1,8 - f ache überschritten war . D er Senat hat tragend insoweit ausg e- führt, dass die 1,8 - fache Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge sei , dass dies jedenfalls nicht als bestimmender . Dies steht in Einklang mit der Auffassung des Senats. d ) Die im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne angeführte E r- wägung des Landgerichts , strafmildernd zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu den nicht , ist demnach recht s fe h- lerhaft . Der Senat vermag nicht aus zu schließen, dass der maßvolle Stra f- ausspruch hierauf b eruht. 21 22 - 11 - 3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen k önnen aufrecht erha l- ten bleiben . I nsoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet. Appl Krehl Eschelbach Zeng Bartel 23
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