BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 300/09 vom 30. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. September 2009, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, der Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl und Cierniak, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Koblenz vom 25. Februar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im 334brigen wegen vors344tzlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht zu einer Geldstrafe von 120 Tagess344tzen zu je 150 200 verurteilt und ausgesprochen, dass zur Ent-sch344digung f374r die 374berlange Verfahrensdauer 30 Tagess344tze der verh344ngten Geldstrafe als vollstreckt gelten. 1 Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nach dem Inhalt der Revi-sionsbegr374ndung ausschlie337lich gegen den Teilfreispruch wendet, r374gt die Ver-letzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 2 - 4 - I. Dem Teilfreispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. 3 1. Dem Angeklagten war insoweit vorgeworfen worden: 4 J. Sch. war in der Zeit vom 03.08.1999 bis 12.10.2001 Gesch344ftsf374hrer der Firma P. GmbH mit Sitz in D. (im Fol-genden: P. D. ). Die in das Handelsregister beim Amtsgericht Neuwied unter HRB eingetragene Gesellschaft war am 19.11.1984 als 'D. S. GmbH' gegr374ndet worden. Seit dem 03.08.1999 war Mehrheitsge-sellschafterin des Unternehmens die Firma P. GmbH mit Sitz in St. (im Folgenden: P. St. ). Deren Gesellschafter war der gesondert verfolgte Kaufmann W.. Gegenstand des Unternehmens war der Handel und Vertrieb von Autozubeh366rprodukten, insbesondere der Handel mit Fanartikeln der Formel 1-Rennfahrer M. und R. Sc. . Am 07.10.2001 erwarb der Angeklagte 374ber eine Vorratsgesellschaft, die C. Verm366gensverwaltungs GmbH mit Sitz in Si. , deren Alleinge-sellschafter er war, s344mtliche Gesch344ftsanteile der Firma P. D. im Nennwert von 500.000,-- DM zum Kaufpreis von 5,-- DM. Am 12.10.2001 be-schloss er die Liquidation der Gesellschaft und bestellte sich selbst zum Liqui-dator, nachdem er den Angeschuldigten J. Sch. als Gesch344ftsf374hrer abberufen hatte. Zwischen P. D. und der Muttergesellschaft in St. bestan-den enge Gesch344ftsbeziehungen. P. St. war eine der Hauptlieferanten von P. D. . Die Verbindlichkeiten aus den Lieferungen bauten sich seit dem 01.04.2001 kontinuierlich auf und betrugen am 12.10.2001 rund drei Mio. DM. Da die Forderungen in der Krise kreditiert worden waren, hatten sie eigenkapi-talersetzenden Charakter. Es bestand damit ein R374ckzahlungsverbot. Dar374ber hinaus hatte die W bank die Stundung der Forderungen zur Bedingung 5 - 5 - f374r den Fortbestand der Gesch344ftsverbindung erkl344rt. Am 04.10.2001 fassten J. Sch. und der Angeklagte gemeinschaftlich mit dem gesondert verfolgten Kauf-mann W. in Kenntnis des R374ckzahlungsverbotes der kreditierten Kaufpreisfor-derungen und in dem Bewusstsein, die Liquidit344t der Firma P. D. zu ge-f344hrden, folgende Vereinbarung: (1) S344mtliche Gesellschaftsanteile an P. D. werden an die C. Verm366gensverwaltungs GmbH zu einem symbolischen Kaufpreis von 5,-- DM ver344u337ert. 6 (2) Die offenen, bislang gestundeten Forderungen von P. St. gegen P. D. werden durch Warenlieferungen ausgeglichen. 7 (3) P. D. wird in 'A. M. F. Vertriebs GmbH' umbenannt. 8 Der Gesellschafterwechsel wurde am 07.10.2001 notariell beurkundet. J. Sch. wurde am 12.10.2001 als Gesch344ftsf374hrer abberufen, blieb indes Ge-sch344ftsf374hrer der Firma P. St. . Die vereinbarte Warenlieferung erfolgte am 18.10.2001. Der Kaufpreis in H366he von 2.328.350,29 DM (= 1.190.466,60 EUR) wurde absprachegem344337 verrechnet. Die gelieferten Wa-ren waren der W bank sicherungs374bereignet. Eine Ver344u337erung durfte nur im Rahmen ordnungsgem344337en Gesch344ftsverkehrs erfolgen. Die Angeschuldig-ten waren sich bewusst, dass die Warenlieferung nur dazu diente, eine Auf-rechnungslage zu schaffen, um wertlos gewordene Forderungen der Mutterge-sellschaft zu realisieren. Infolge der Verrechnungsabrede wurde der P. D. keine Liquidit344t zugef374hrt, sondern die letzten werthaltigen und kurzfris-tig verf374gbaren Verm366genswerte entzogen. Nachdem die W bank Kenntnis von der Ver344u337erung der sicherungs374bereigneten Ware erlangt hatte, k374ndigte 9 - 6 - sie am 24.10.2001 die Gesch344ftsverbindung, was unmittelbar zur Zahlungsun-f344higkeit der Gesellschaft f374hrte. 2. Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: 10 Am 05.10.2001 erwarb der Angeklagte, der ab Ende der 90er Jahre als Rechtsanwalt und Wirtschaftspr374fer f374r W. t344tig war, auf dessen Veranlassung alle Gesch344ftsanteile der P. D. 374ber eine Vorratsgesellschaft, deren Anteile ihm geh366rten. Der Nennwert der Gesch344ftsanteile betrug insgesamt 500.000 DM, der Kaufpreis 5 DM. Im Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschaft bestanden Verbindlichkeiten gegen374ber der P. St. , die zuvor 70 % der Gesch344ftsanteile gehalten hatte. P. D. verf374gte nicht 374ber die n366tigen li-quiden Mittel, um die Forderungen der Muttergesellschaft zu erf374llen. Zudem hatte das St. Mutterunternehmen auf Verlangen der W bank die Forderungen gegen ihre Tochtergesellschaft gestundet. Dies hatte zur Folge, dass die Forderungen auf mehr als 2 Mio. DM angewachsen waren. Dar374ber hinaus bestand bereits im M344rz 2001 eine 334berschuldung der Gesellschaft in H366he von rund 3.600.000 Euro. Nach Erwerb der Gesellschaft berief der Ange-klagte den Gesch344ftsf374hrer ab, beschloss die Liquidation und bestellte sich selbst zum Liquidator. Anschlie337end sprach er allen 98 Arbeitnehmern die K374n-digung aus und stellte sie 374berwiegend mit sofortiger Wirkung von ihrer Arbeits-leistung frei. Wie von vornherein mit W. abgesprochen, ver344u337erte er sodann Ware zum Kaufpreis von 2.328.350,29 DM (= 1.190.466,60 Euro) an P. St. , deren Gesch344ftsanteile W. geh366rten. Die Kaufpreisforderung wurde aufgrund einer Absprache W. mit dem Angeklagten, die beide vor der Ver344u337e-rung der Gesch344ftsanteile getroffen hatten, mit den offenen Gegenforderungen verrechnet. Auf diese Weise sollte die alte Gesellschafterin vollst344ndig befrie-digt werden. Da das Warenlager an die W bank e.G. sicherungs374bereig- 11 - 7 - net war und nach deren allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nur im Rahmen eines ordnungsgem344337en Gesch344ftsverkehrs h344tte ver344u337ert werden d374rfen, k374ndigte die Bank die Gesch344ftsverbindung zur P. D. und stellte ihre For-derungen in H366he von 6,6 Mio. DM f344llig, nachdem W. es abgelehnt hatte, an-dere Sicherheiten zu stellen. Infolge der K374ndigung der Gesch344ftskonten trat unmittelbar die Zahlungsunf344higkeit der Gesellschaft ein. In Kenntnis der einge-tretenen Zahlungsunf344higkeit beantragte der Angeklagte erst am 27.12.2001 bei dem zust344ndigen Amtsgericht die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der GmbH. Am 01.03.2002 wurde das Insolvenzverfahren er366ff-net. Nicht festgestellt werden konnte, "dass dem Angeklagten die Fehlerhaf-tigkeit der Bilanz und die 334berschuldung der P. D. bekannt war" (UA S. 6). Das Landgericht hat den Angeklagten danach vom Vorwurf der Untreue gegen-374ber P. D. aus tats344chlichen - subjektiven - Gr374nden freigesprochen. Er habe die aus seiner Sicht begr374ndete Erwartung gehabt, die Liquidation nach Begleichen aller Forderungen mit einem 334berschuss abschlie337en zu k366nnen, und deshalb weder mit der Sch344digung fremden Verm366gens gerechnet noch eine solche billigend in Kauf genommen. 12 II. Das angefochtene Urteil war auf die Sachr374ge hin aufzuheben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. 13 1. Den Urteilsgr374nden l344sst sich rechtsfehlerhaft schon nicht hinreichend entnehmen, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten das Landgericht den Tatbestand der Untreue gepr374ft hat. Dem Senat ist deshalb die Nachpr374fung 14 - 8 - verwehrt, ob die Feststellungen im Einzelnen rechtsfehlerfrei getroffen wurden oder ob der Tatrichter an seine 334berzeugungsbildung zu hohe Anforderungen gestellt hat. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 30. Juli 2009 zutreffend ausgef374hrt hat, kommt die Begehung einer Untreue gegen374ber der P. D. sowohl durch einen Angriff auf das Stammkapital als auch durch eine Existenzgef344hrdung, insbesondere eine Liquidit344tsgef344hrdung in Be-tracht (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09 - zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). Die in BGHSt 49, 147, 160 f. aufgestellten Grunds344tze gelten in der Li-quidation fort. Weiter war auch bei entsprechenden Feststellungen zur Siche-rungstreuhand eine Untreue gegen374ber der W bank zu pr374fen (vgl. u. a. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 14 und 27). Der Tatrich-ter hat sich hierzu in den Urteilsgr374nden nicht verhalten, da er dies ersichtlich f374r entbehrlich hielt, weil er meinte, einen entsprechenden Vorsatz des Ange-klagten nicht feststellen zu k366nnen. 15 2. Die Beweisw374rdigung bez374glich des Vorsatzes des Angeklagten h344lt jedoch rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 16 Sie weist mehrere Rechtsfehler auf. Zwar ist die Beweisw374rdigung grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Sie ist jedoch rechtsfehlerhaft, wenn sie l374ckenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht ber374cksichtigt oder nahe liegende Schlussfolgerungen nicht er366rtert, wenn sie widerspr374chlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verst366337t oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit 374berspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147; 2004, 238 jeweils m.w.N.). Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen f374r die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzu- 17 - 9 - setzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Eine Be-weisw374rdigung, die 374ber schwerwiegende Verdachtsmomente hinweggeht, ist rechtsfehlerhaft (BGH NStZ 2002, 656, 657; NStZ-RR 2004, 238, 239). Aus den Urteilsgr374nden muss sich auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtw374rdigung ein-gestellt wurden (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 2, 11; Be-weisw374rdigung unzureichende 1; BGH NStZ 2002, 48; NStZ-RR 2004, 238, 239). Diesen Anforderungen gen374gt - worauf die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt zutreffend hinweisen - das angefochtene Urteil nicht. Dies gilt bereits f374r die Feststellung des Landgerichts, dem Angeklagten sei die 334berschuldung der Gesellschaft nicht bekannt gewesen. Die Strafkammer hat sich nicht n344her damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte s344mtliche Ge-sch344ftsanteile der P. D. im Nennwert von insgesamt 500.000 DM zum Preis von nur 5 DM erworben hat, was nahe legt, dass er wusste, dass das Eigenka-pital aufgebraucht und die Gesch344ftsanteile wertlos waren. Das Landgericht hat weiter nicht er366rtert, weshalb gerade der Angeklagte bei Testieren der Bilanz zum 31.03.2001 nicht erkannt haben sollte und hat, dass das Stammkapital be-reits zum 31.03.2000 verbraucht war und dass in Wirklichkeit eine Unterde-ckung von ca. 3.600.000 200 vorlag. Der P. D. fehlten liquide Mittel; Kauf-preisforderungen der P. St. gegen die P. D. mussten gestundet werden. Es war naheliegend, dass dem Angeklagten diese Umst344nde bekannt waren, da er als Wirtschaftspr374fer die Bilanz testiert hatte und wenig sp344ter die Gesch344ftsanteile f374r nur 5 DM gekauft und zugleich die Liquidation betrieben hat. Ob der Sachverst344ndige F. -B. Anhaltspunkte f374r die Kenntnis des Angeklagten von der 334berschuldung gefunden hat, ist nicht ausschlagge-bend. Entscheidend ist, dass die 334berschuldung zu erkennen war und nach der Vorbildung und der T344tigkeit des Angeklagten sich diesem aufdr344ngen musste. Schon diese Einzelindizien h344tten einer W374rdigung durch den Tatrichter be- - 10 - durft; die weiter gebotene Gesamtw374rdigung wurde rechtsfehlerhaft unterlas-sen. Bei entsprechenden Feststellungen zur Kenntnis des Angeklagten von der 334berschuldung w344re auch die Verneinung des voluntiven Elements des Vorsatzes nicht ausschlie337bar anders ausgefallen. In diesem Zusammenhang war in die Gesamtbetrachtung einzustellen, dass - vor dem Hintergrund des hohen Forderungsbestandes der Muttergesellschaft - n344her zu pr374fen war, ob der Kauf der Gesellschaft und die sofortige Lieferung des Warenbestandes un-ter Verrechnung der kreditierten Forderungen von vornherein darauf angelegt waren, Gl344ubigerschutzbestimmungen zu umgehen. Die Kammer h344lt es dem-gem344337 durchaus grunds344tzlich f374r m366glich, dass der Angeklagte handelte, um W. bei der R374ckf374hrung seiner Forderungen zu helfen (UA S. 12). Dass das Landgericht eine solche Tat dem Angeklagten nicht zutraut, gen374gt ohne trag-f344hige Erw344gungen hierzu nicht, seinen Vorsatz zu verneinen. 18 3. Bei entsprechenden Feststellungen k344me auch ein Insolvenzdelikt in Betracht. Weiter wird auch eine veruntreuende Unterschlagung zum Nachteil der W bank zu pr374fen sein. 19 Fischer Rothfu337 Roggenbuck Appl Cierniak
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