BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 300 /14 vom 4. November 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Genera lbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. November 201 4 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Erfurt vom 28. März 2014 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufg ehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. G ründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheit s- str a fe von vier Jahren verurteilt, hinsichtlich eines Betrages von 1.140 Euro Ve r- fall angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf den Rechtsfolge n- ausspruch beschränkte, mit der Verletzung materiellen Rechts begründete R e- vision des Angeklagten hat im Strafausspruch Erfolg; hinsich tlich der Anor d- 1 - 3 - nung des Verfalls ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Strafrahmenwahl in den 32 abgeurteilten Fällen des Handeltre i- bens mit Betäubungsmi tteln begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei seinen B e- täubungsmittelgeschäften angesichts der Vielzahl von Fällen und mit Blick auf zahlreiche Abnehmer gewerbsmäßig gehandelt hat, und h at sodann geprüft, ob die danach eintretende Regelwirkung für das Vorliegen eines besonders schw e- ren Falles gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG entfallen kann. Dabei hat es l- beispie l der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat, und hat seiner Strafbemessung s o- dann den Strafrahmen des besonders schweren Falles zugrunde gelegt. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwü r- digung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispie ls die Indizwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grun d- sätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berüc k- sichtigen, doch kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB die Gewerbsmäßigkeit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand herangezogen werden, um ein A b- sehen von der durch die Gewerbsmäßigkeit begründeten Regelwirkung zu ve r- neinen. Die fehlerhafte Strafrah menwahl führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs in den genannten Fällen. Der Senat kann, etwa mit Blick auf die zum Teil geringen Mengen an gehandelten Betäubungsmitteln, nicht ausschli e- ßen, dass der Tatrichter ohne die fehlerhafte Erwägung den Strafrahmen des 2 3 4 - 4 - § 29 Abs. 1 BtMG als ausreichend angesehen und mildere Strafen verhängt hätte. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die zu verhängenden Strafen einen gerechten Schuldausgleich für die begangene Tat darstellen müssen und ins oweit eine Freiheitsstrafe von einem Jahr in keinem Verhältnis mehr für das durch geringe Handelsmengen (von zum Teil lediglich 3 Gramm Marihuana) bei einer Wirkstoffkonzentration von nur 2 % THC g e- prä g te Tatunrecht steht (vgl. BGH, StV 2014, 611). 2. De r Senat hebt auch den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf. Er ist zwar nicht von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffen, doch soll dem neuen Tatrichter insgesamt ermöglicht we rden, eine neue, in sich stimmige Strafb e- messung vorzunehmen. Appl RiBGH Prof. Dr. Schmitt befi n- det sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Appl Krehl Ott Zeng 5 6
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