BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 30/11 vom 16. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 16. M344rz 2011 gem344337 247247 44, 46, 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag und seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision gew344hrt; der Beschluss des Landgerichts Gie337en vom 7. Dezember 2010 ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gie337en vom 27. August 2010 mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in sechs F344llen sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 41 F344llen, wobei er in einem Fall "eine Schusswaffe und sonstige Gegenst344nde mit sich f374hrte, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind", schuldig ge- 1 - 3 - sprochen und ihn unter Einbeziehung eines fr374heren "Urteils" zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Die hiergegen gerich-tete und auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten hat Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO). 1. Dem Angeklagten ist aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374ndung seiner Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren. Damit ist der Beschluss des Landgerichts vom 7. Dezember 2010, mit dem die Revision des Angeklagten als unzul344ssig verworfen worden ist, gegenstandslos. 2 2. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in sechs F344llen mo-natlich 100 Gramm Haschisch (F344lle II. 1-6), in weiteren sechs F344llen monatlich 200 Gramm Haschisch (F344lle II. 7-12) sowie in 35 F344llen w366chentlich 200 Gramm Haschisch, 50 Gramm Amphetamin und 20 Gramm Kokain (F344lle II. 13-47), wobei ein Wirkstoffgehalt von 6,8 Gramm THC pro 100 Gramm Ha-schisch und von 7,9 Gramm Cocainhydrochlorid pro 20 Gramm Kokain zugrun-de gelegt wurde. In einem Fall (II. 47) f374hrte der Angeklagte Waffen und ver-gleichbare Gegenst344nde mit sich. Weiter stellte das Landgericht fest, dass der Erwerb der Bet344ubungsmittel in allen F344llen dem Eigenkonsum sowie dem ge-winnbringenden Weiterverkauf an mehrere Abnehmer diente (UA 7). 3 3. Auf der Grundlage dieser Feststellungen haben die Schuldspr374che keinen Bestand. Erfolgt wie vorliegend der Erwerb der Bet344ubungsmittel mit unterschiedlicher Zweckbestimmung, richtet sich seine rechtliche Einordnung nach den jeweiligen Einzelmengen (BGH StV 2002, 255; vgl. BGH StV 2010, 131; StraFo 2004, 252). Im Hinblick auf die zum Eigenkonsum erworbene Men-ge liegt demnach ein unerlaubter Erwerb von Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) bzw. unerlaubter Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer 4 - 4 - Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) vor. Tateinheitlich hierzu steht, bezogen auf die jeweilige Handelsmenge, ein unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmit-teln (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) bzw. ein unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Dies hat die Kammer bei ihrer rechtlichen W374rdigung 374bersehen. Eine 304nderung der Schuldspr374che durch den Senat kommt nicht in Be-tracht. Die von der Kammer getroffenen Feststellungen lassen eine zweifels-freie rechtliche W374rdigung nicht zu, da sie im Hinblick auf die Menge der zum Zwecke des Eigenkonsums und des Weiterverkaufs erworbenen Bet344ubungs-mittelmengen widerspr374chlich sind und an einem durchgreifenden Darstel-lungsmangel leiden. 5 Ausgehend von der Feststellung, dass der Angeklagte in den Jahren 2006 bis 2008 in der Regel etwa 2 bis 5 Gramm Haschisch und etwa 1 Gramm Kokain pro Tag sowie gelegentlich Amphetamin konsumierte (UA 3), sch344tzt die Strafkammer den Eigenkonsum des Angeklagten im Tatzeitraum auf 3 kg Ha-schisch, 250 Gramm Amphetamin und 300 Gramm Kokain (UA 13), was einem t344glichen Konsum von ca. 4,5 Gramm Haschisch, 1 Gramm Kokain und 0,84 Gramm Amphetamin entspricht. Der monatliche Konsum von Haschisch betr344gt demzufolge 135 Gramm, was sich jedoch mit den Feststellungen der Kammer, der Angeklagte habe in den F344llen II. 1-6 monatlich 100 Gramm "zum Eigenkonsum sowie zum gewinnbringenden Weiterverkauf" erworben, nicht in Einklang bringen l344sst. Auch unter Ber374cksichtigung des Zusammenhangs der Urteilsgr374nde l344sst sich dieser Widerspruch nicht aufl366sen. Nach der Beweis-w374rdigung beruhen die Feststellungen zur Menge des Eigenkonsums auf einer Sch344tzung der Kammer auf Basis der glaubhaften gest344ndigen Einlassung des Angeklagten. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Kammer insoweit zu einer anderen W374rdigung gelangt w344re, wenn sie sich im Rahmen dessen 6 - 5 - mit diesem Widerspruch auseinandergesetzt h344tte, k366nnen auch die Schuld-spr374che in den F344llen II. 7-47 nicht auf Basis der f374r den gesamten Tatzeitraum festgestellten Eigenkonsummengen ge344ndert werden. 3. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass f374r den Fall einer erneuten Verurteilung des Angeklagten gem344337 247 30a Abs. 2 Nr. 2 StGB auf "bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu erkennen w344re (vgl. zur Fassung des Tenors: BGH, Beschluss vom 22. Februar 2011 - 4 StR 8/11, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 353/10) und dass bei Annahme eines minderschweren Falls 247 30a Abs. 3 BtMG in der bis zum 22. Juli 2009 geltenden Fassung zugrunde gelegt werden m374sste, weshalb sich unter Ber374cksichtigung der Sperrwirkung des 247 29a Abs. 1 BtMG ein Strafrahmen von einem Jahr bis zu f374nf Jahren erg344be. 7 Fischer Appl Schmitt Krehl Ott
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