BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 302/11 vom 3. November 2011 BGHR: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StGB § 257 Abs. 1 Vorteil im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB ist auch der an einen Tat beteiligten g e- zahlte, nicht aber der ihm versprochene Tatlohn. BGH, Beschluss vom 3. November 2011 - 2 StR 302/11 - LG Frankfurt am Main in der Strafsache gegen wegen Begünstigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - ger ichts Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2009 dahin e r- gänzt, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten zwei Monate Freiheitstrafe als Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vol l- streckt gelten. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Begünstigung in zwei Fä l- len und wegen Anstiftung zur Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Zudem hat es dem Ang e- klagten für die Dauer von vier Jahren verboten, den Beruf des Rechtsanwalts auszuüben sowie als angestellter oder selbständiger Rechtsassessor oder in sonstiger Weise rechtsberatend tät ig zu sein, soweit diese Tätigkeit mit einem 1 - 3 - persönlichen Kontakt mit Mandanten verbunden ist. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg; das Urteil war lediglich um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen. I. Zu den Begünstigungstaten in den Fällen II. 1 und 3 hat das Landgericht Folgendes festgestellt: Der gesondert verfolgte P . fasste im Frühjahr 2008 den Entschluss, in betrügerischer Absicht über eine GmbH nicht existi e- rende Sol armodule gegen Vorkasse zu verkaufen und die so erzielten Beträge Pu . , der hierfür einen Scheingeschäftsführer und einen Firmenmantel b e- schaffen sollte. Pu . gewann zu dies em Zweck den arbeitslosen O . und sorgte dafür, dass dieser als Geschäftsführer der M . Haustechnik GmbH, einer reinen Briefkastenfirma, eingetragen wurde. Als Entgelt stellte Pu . O . ussicht und zahlte vorab 15.000 M . Haustechnik GmbH Vorkasseng elder in Höhe von über 1,5 Mio. ohne die bestellten Solarmodule zu liefern. Ende Juli/Anfang August 2008 wandte sich Pu . an den als Rechtsa n- " ve r- stecken " wollte. Darunter befand sich u.a. der von P . erhal tene Tatlohn in Höhe von 35.000 der an O . gezahlten 15.000 aus den Betrugsgeschäften im Kontext der M . Haustechnik GmbH, den Pu . bei sich zu Hause aufbewahrt hatte. Der Angeklag te, dem die Herkunft der 35.000 bekannt war, begab sich am 19. August 2008 mit Pu . in die Schweiz und bereitete mit Unterstüt zung eines ihm bekannten Wirtschafts - prüfers die 2 3 - 4 - Gründung der N . Holding AG vor. Auf Anraten des Angeklagten eröffnete Pu . in der Schweiz ein Konto, zahlte das bei sich geführte Bargeld ein und überwies das Geld auf ein Konto der N . Holding AG als S tammkapital (Fall II. 1). Im November 2008 ließ O . dem gesondert verfolgten Pu . über den Angeklagten ausrichten, dieser schulde ihm für seine Tätigkeit als " Strohmann " der Firma M . Haustechnik GmbH noch 35.000 . übergab dem Ang e- . . Hiervon händigte der Ang e- klagte O . . als En t- lohnung für seine anwaltliche Tätigkeit für sich. Zudem stellte er O . im Au f- trag des Pu . als Tatentlohnung eine lebenslange monatliche Zahlung von . zu halten und von der Preisgabe der Straftaten des Pu . gegenüber den Ermittlungsbehörden abzuhalten. O . lehnte dies jedoch ab (Fall II. 3). Das Landgericht hat das Handeln de s Angeklagten in den Fällen II. 1 und 3 als Begünstigung in zwei Fällen gewertet, wobei es im Fall II. 3 zwei ta t- einheitlich b egangene Fälle angenommen hat. II. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist hinsichtlich der Begü nstigung des O . im Fall II. 3 begründet; einer Änd e- rung des Schuldspruchs bedarf es insoweit nicht, da das Landgericht die tatei n- heitliche Verwirklichung zweier Begünsti gungstaten im Tenor nicht zum Au s- druck gebracht hatte. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 4 5 6 - 5 - 1. Zutreffend hat das Landgericht das Handeln des Angek lagten in den Fällen II. 1 und 3 als Begünstigung in zwei Fällen, jeweils began gen zugunsten des Pu . , gewertet. a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, d ass das Landgericht im Fall II. . für seine Beteiligung an dem Betrug erhielt, als " Vorteil der Tat " im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB ang e- sehen hat. Die Begünstigung (§ 257 StGB) verlangt, dass der Täter einem a n- deren, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, di e- sem die Vorteile der Tat zu sichern. Nach dem Wortlaut der Strafnorm sind u m- fassend " Vorteile der Tat " erfasst. Er unterscheidet nicht zwischen Vorteilen " für " und " aus " der Tat, sondern beinhaltet jeglichen Vorteil, der sich im Z u- sammenhang mit der Tatbegehung ergibt. Nicht erforderlich ist danach, dass dieser " aus " der Tat resultiert. Gemessen hieran sind " Vorteile der Tat " nicht nur die Früchte der Vortat, hier also die von den Kunden der M . Haustechnik GmbH betrügerisch erlangten Gelder. Einen Vorteil im Sinne des § 257 StGB stellt vielmehr auch der (vorab) an einen Tatbeteiligten - wie vor liegend von P . an Pu . - gezahlte Tatlohn dar. Dem steht nicht entgegen, dass nach ständiger Rechtsp rechung des Bundesgerichtshofs einschränkend ve r- langt wird, dass der Vorteil unmittelbar durch die Vortat erlangt ist (BGH, Urteil vom 16. Juni 1971 - 2 StR 191/71, BGHSt 2 4, 166, 168; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 117; BGH, Urteil vom 27. A u- gust 1986 - 3 StR 256/86, NStZ 1987, 22). Das Unmittelbarkeitserfordernis dient dazu, Ersatzvorteile (Vorteilssurrogate) auszuklammern (Walter in LK 12. Aufl. § 257 Rn. 31). Bei der Entlohnung für die Tatbeteiligung handelt es sich jedoch nicht um einen derartigen Ersatzvorteil; vielmehr ist auch der Ta t- 7 8 - 6 - lohn ein unmittelbarer " Vorteil der Tat " (vgl. auch BGH, Beschl uss v om 15. Dezember 1999 - 3 StR 448/99, NStZ 2000, 259). Dieses Ergebnis steht auch mit der Bestimmung des Rechtsguts der B e- günstigung durch den Bundesgerichtshof in Einklang. Danach liegt das Wesen der Begünstigung in der Hemmung der Rechtspflege, die dadurch bewirkt wird, dass der Täter die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes verhindert, der sonst durch ein Eingr eifen des Verletzten oder von Organen des Staates gegen den Vortäter wiederhergestellt werden könnte. Der Täter der Begünst i- gung beseitigt oder mindert die Möglichkeit, die Wiedergutmachung des dem Verletzten zugefügten Schadens durch ein Einschreiten gege n den Vortäter zu erreichen, das diesem den durch die Vortat erlangtem Vorteil wieder entziehen würde (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Beschl uss v om 16. November 1993 - 3 StR 458/93, NStZ 1994, 187, 188). Dieses trifft auch auf die vorliegende Sachverhaltskonste llation zu. Der Täter der Begünstigung, der - wie hier - dem Vortäter den Tatlohn sichert, mindert die Möglichkeiten des durch die Vortat Geschädigten, im Wege des zivilrechtlichen Schadensersatzes - etwa ge mäß §§ 823 ff. BGB - oder der strafrechtlichen Ge winnabschöpfung ge mäß § 73 StGB Schadenswiedergutmachung zu erlangen. Die Vortat war auch - wie § 257 dies verlangt - zum Zeitpunkt des Hilf e- leistens bereits begangen (vgl. Fischer StGB 58 . Aufl. § 257 Rn. 4; Cramer in MünchKomm - StGB § 257 Rn. 7) und h atte dem Vortäter Vorteile erbracht. Der A ngeklagte hat Pu . im Fall II. e- sichert, indem er ihm am 19. August 2008 die Möglichkeit eröffnet hat, in der Schweiz die N . Holding AG zu gründen und die Summe dort als Stammeinl a- ge einzubringen. Zum Zeitpunkt des Hilfe leistens des Angekl agten am 19. August 2008 waren die Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit der M . 9 10 - 7 - Haustechnik GmbH, die in der Zeit von Ende Juni bis 11. August 2008 erfol g- ten, bereits begangen. b) Im Fall II. 3 hat das Landgericht rechtlich bedenkenfrei eine Begünst i- gung des Pu . angenommen. Für diesen lag der Vorteil im Sinne des § 257 StGB eben so wie im Fall II. Diese hat der Angeklagte - worauf die Strafkammer zutreffend abste llt - ges i- chert, indem er O . im Auftrag des Pu . O . versprochenen (weiteren) Tatlohn übergebe n hat. Durch die (zusätzl i- che) Verweisung des O . auf eine ratenweise Zahlung des Tatlohns sollte dieser in Abhängigkeit von Pu . gehalten und daran gehindert werden, die Straftaten des Pu . t- lung sbehörden zu offenbaren. 2. Dagegen begegnet die - lediglich aus den Urteilsgründen, nicht jedoch aus dem Tenor ersichtlich e - Annahme einer tateinheitlich verwirklichten B e- günstigung zugunsten des O . im Fall II. 3 rechtlichen Bedenken. Soweit das Landgericht als Vorteil der Tat im Sinne des § 257 StGB das Versprechen des Pu . gegenüber O . angesehen hat, diesem für die Beteiligung an den Betrügereien im Kontext der M . Haustechnik GmbH einen Tatlohn von insg e- samt 30. Vorteil im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB nicht nur ein Vermögensvorteil, sondern kann jede wirtschaftliche, rechtliche oder tatsächliche Besserstellung für den Täter sein (vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 257 Rn. 6 ; Walter in LK 12. Aufl. § 257 Rn. 25; Cramer in MünchKomm - StGB § 257 Rn. 1 0; Altenhain in NK - StGB 3. Aufl. § 257 Rn. 16). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist jedoch - wie unter II. 1 a) ausgeführt - Vora ussetzung der Begün s- tigung, dass der Täter der Begünstigung gegenüber dem Verletzten der Vortat die Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung beseitigt oder mindert , die 11 12 - 8 - durch die Entziehung der erlangten Vorteile möglich wäre. Eine solche Möglic h- keit der S chadenswiedergutmachung ist bei der bloßen Aussicht auf Erlangung eines versprochenen Tatlohn s jedoch nicht gegeben, da es sich nicht um einen entziehbaren Vorteil handelt. Ein solches Zahlungsversprechen ist g emäß § 134 BGB nichtig, führt zu keiner - auch nur wirt schaftlichen - Besserstellung und stellt daher keinen relevanten Tatvorteil im Sinne des § 257 StGB dar. 3. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht ohne die Annahme einer tateinheitlich verwirklichten Begünstigung z ugunsten des O . im Fall II. 3 eine niedrigere Einzelstrafe als die verhängte Freiheitsstrafe von sechs Mon a- ten festgesetzt hätte. Das Landgericht hat im Fall II. 3 die tateinheitlich ang e- nommene Begünstigung zugunsten des O . nur eingeschränkt strafmildernd gewertet ( UA S. 88) und die gleiche - moderate - Einzel strafe verhängt wie im Fall II. 1. 4. Das Urteil war um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen. Nach Übersendung der Akten an die Generalstaatsanwalt schaft Frankfurt am Main am 28. Juni 2 010 ist es zu einer Verletzung des Gebots z ü- giger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) gekommen. Bis zur Rücknahme der von der Staatsanwaltsch aft eingelegten Revision am 19. Mai 2011 ist das Verfahren ohne sachlichen Grund nicht gefördert worden . Durch das Versäumnis ist eine der Justiz anzulastende, unangemessene Verfahren s- verzögerung von etwa elf Monaten eingetreten. Diesen Umstand hat der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen. Der Erhebung einer Verfahrensrüge b e- darf es im vorliegenden Fall nicht, da die Verfahrensverzögerung nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingetreten ist und der Angeklagte diese Gese t- zesverletzung nicht form - und fristgerecht rügen konnte (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Be schluss vom 18. November 2008 - 1 StR 568/08, N StZ - RR 2009, 92). 13 14 - 9 - Über die Kompensation kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO selbst entsc heiden (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2008 - 3 StR 376/07, NStZ - RR 2008, 208, 209). Auf der Grundlage der Vollstr e- ckungslösung (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, NJW 2008, 860) stellt der Senat fest, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten zwei Monate Freiheitsstrafe als Entschädigung für die recht s- staatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstrec kt gelten. Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Berger ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Krehl Ott
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