BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 311/12 vom 21. November 2012 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung mit Todesfolge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts , zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, und des Beschwerdeführers am 21. November 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Wiesbaden vom 19. Januar 2012 mit den Fest - stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu ne uer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des L andgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision des Nebenklägers H . gegen das vorbezeic h- nete Urteil wird als unbegründet verworfen. Der Neb enkläger H . hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwe n- digen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angekl agten wegen Körperverletzung mit T o- desfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperv erletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision ; der Nebenkläger H . begehrt mit der Sachrüge die Verurteilu ng des Ang e- 1 - 3 - klagten wegen versuchten Totschlags. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung des Nebenklägers H . hat keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten ergeben, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einz elnen zutreffend ausgeführt hat. Auf das Rechtsmittel des Angeklagten war das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben. 1. Nach den Feststellungen des L andgerichts trafen der zur Tatzeit 2 2 Jahre alte Angeklagte und sein Freund K . H . , die b eide von dunkl e- rer Hautfarbe sind, am 21. Mai 2011 gegen 0.30 Uhr auf dem Gelände der Fachhochschule W . auf die Geschädigten G . und H . . Der A n- geklagte und K . H . saßen auf einer Bank und tranken Alkohol, G . und H . befanden sich auf dem Rückweg von einer Tankstelle, wo sie für eine in den nahe gelegenen Schrebergärten stattfindende Grillfeier Grillkohle und Bier gekauft hatten. Es entwickelte sich aus einer Distanz von etwa 10 Metern eine Diskussion zwischen G . und K . H . , in deren Verlauf G . zu diesem sagte " Du fühlst dich wohl cool, Nigger " . Als K . H . " Verpisst Euch! " erwiderte, begab sich G . zu der Sitzbank. Während der verbalen Auseinandersetzung oder kurz zuvor hatte de r Geschädigte H . einen Anruf von einem weiteren Partyteilnehmer erhalten, dem H . mitteilte, dass es noch Ärger mit zwei auf einer Bank sitzenden Personen geben könne, auf den sie sich aber nicht einlassen würden; Hilfe sei nicht nötig. K . H . und der Angeklagte missverstanden das Telefonat allerdings dahingehend, dass H . Hilfe herbeirief. Deshalb telefonierte K . H . mit einem Freund, um di e- sen als Verstärkung herbeizurufen. Noch während dieses Gespräches erhielt er von G . , der von großer Statur war (2,00 m, 100 kg), einen Schubs oder Stoß gegen die Brust. Nicht ausschließbar versetzte G . dem K . H . auch Faustschläge, die dieser erwiderte. Nunmehr schlug auch der Geschädi g- te H . auf K . H . ein, der sich zwar wehrte, jedoch bald zu Boden ging. Der Angeklagte, der seinem Freund helfen wollte, zog zu diesem Zweck 2 - 4 - aus seiner Bauchtasche ein Einhandmesser mit einer Klingenlänge von knapp 7 cm, das er für etwaige Auseinandersetzungen mit sich führte, klappte es auf und begab sich in Richtung der anderen Beteiligten. G . , der das Messer nicht bemerkt hatte, wendete sich nunmehr dem Angeklagten zu und schlug auch diesem ins Gesicht, während H . auf den am Boden liegenden K . H . ei ntrat. Als H . von dem inzwischen bewusstlosen K . H . a b- ließ und sich zusammen mit G . dem Angeklagten zuwenden konnte, stach dieser, um den Angriff zu beenden, zunächst drei Mal mit Verletzungsvorsatz auf G . ein, der zwei Stiche in das rechte Bein und einen in die linke G e- s äßrückseite erlitt. Unmittelbar darauf versetzte der Angeklagte dem Geschädig ten H . mit bedingtem Tötungsvorsatz einen Stich in die linke Brust. H . lief von dem Angeklagten weg und wählte um 0.40 Uhr ein en Notruf. Der Angekla g- te erkannte, dass er H . noch nicht tödlich verletzt hatte, setzte ihm aber trotz bestehender Möglichkeit nicht nach, da er mit der Abwehr der beiden Angreifer sein vorrangiges Ziel erreicht hatte. G . erlitt durch die Stiche in den Oberschenkel eine Verletzung der großen Beinarterie und der großen Beinvene, die zu einer starken Blutung füh r- te; er verstarb wegen des Blutverlustes innerhalb weniger Minuten an Kreislau f- versagen. H . erlitt eine lebensgefährliche Verletzung der Lunge, konnte aber durch eine Notoperation gerettet werden. 2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Rechtfertigung des Angeklagten durch Notwehr bzw. Nothilfe abgelehnt hat, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht ist der Ansicht, dass zwar eine Notwehr - bzw. Nothi l- felage vorgelegen habe, das Vorgehen des Angeklagten aber keine erforderl i- che Verteidigung im Sinne von § 32 Abs. 2 StGB gewesen sei. Der Angeklagte 3 4 5 - 5 - habe den Einsatz des Messers gegenüber den unbewaffneten An greifern vo r- her androhen müssen. Bei der notwendigen Prüfung der konkreten Kampflage sei zwar zu berücksichtigen, dass der Angeklagte sich zwei Angreifern gege n- über gesehen habe, von denen ihm zumindest einer körperlich deutlich überl e- gen gewesen sei. Auch habe aus seiner Sicht nach dem T elefonat von H . in absehbarer Zeit das Hinzutreten weiterer Personen auf Seiten der Angreifer gedroht. Auf der anderen Seite sei aber zu bedenken, dass auch dem Ang e- klagten die Geringfügigkeit des Anlasses der Auseinande rsetzung nicht en t- gangen sei und er deshalb keinen Anhaltspunkt für eine Steigerung der A g- gressionen für den Fall des Androhens des Messereinsatzes gehabt habe, er insbesondere nicht mit einer Entwaffnung und der anschließenden Zufügung schwerwiegender Ver letzungen habe rechnen müssen. Aus der Vorgeschichte, die sich allein zwischen K . H . und G . abgespielt habe, seien z u- dem keine Anzeichen für besondere Aggressionen der Geschädigten gerade gegen den Angeklagten erkennbar gewesen. b) E ine in einer objektiven Not wehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkrete n Situation zur Verfügung stand (st. Rspr.; vgl. BGH , Beschluss vom 27. September 2012 - 4 StR 197/12 mN). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven Betrachtung der tatsächli chen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung beurt eilt werden (BGH NJW 1989, 3027; NStZ 1983, 117). Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, dann ist sie grundsätzlich berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, we l- ches eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; der Angegriffene muss sich n icht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist (Senat NStZ 2012, 272, 274). Auch der sofortige , das Leben des Angreifers gefährdende Einsatz eines 6 - 6 - Messers kann danach durch Notwehr gerecht fertigt sein. Zwar geht die Rech t- sprechung davon aus, dass gegenüber einem unbewaffneten Angreifer der G e- brauch eines Messers in der Regel anzudrohen ist (BGH NStZ 1996, 29 f.; BGHSt 26, 256, 258). Dies setzt aber voraus, dass eine solche Drohung unter den konkreten Umständen eine so hohe Erfolgsaussicht hat, dass dem Ang e- griffenen das Risiko eines Fehlschlags und der damit verbundenen Verkürzung seiner Verteidigungsmöglichke iten zugemutet werden kann (BGH , Beschluss vom 27. September 2012 - 4 StR 197/12 mw N); dabei ist auch zu berücksicht i- gen, ob dem Angegriffenen genügend Zeit zur Wahl des Abwehrmittels und zur Abschätzun g der Lage zur Verfügung stand (vgl. BGH NStZ 2012, 272, 274). Dies ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen im Einzelnen dar z u- legen. Dabei dürfen angesichts der schweren Kalkulierbarkeit des Fehlschlag - risikos an die regelmäßig in einer zugespitzten Situation zu treffende Entsche i- dung für oder gegen die Androhung eines Messereinsatzes keine überhöhten Anforderungen gestellt wer den (BGH, Beschl uss vom 27. September 2012 - 4 StR 197/12). c) Diesen Grundsätzen werden die Erwägungen des L andgerichts zur E r- forderlichkeit der Messerstiche nicht gerecht. Für die Annahme des Landg e- richts, dass der Angeklagte durch ein Androhen des Me ssereinsatzes seine Verteidigungsmöglichkeiten nicht verschlechtert hätte, fehlt es an einer trag - fähigen Grundla ge. Soweit dem Angeklagten von der Kammer entgegengehalten wird, w e- gen der von ihm erkannten Geringfügigkeit des Anlasses der Auseinanderse t- zung habe es aus seiner Sicht keinen Anhaltspunkt einer Eskalation für den Fall des Androhens des Messereinsatzes gegeben, lässt dies die gebotene Ause i- nandersetzung mit wesentlichen Umständen vermissen, die sich aus den Fes t- stellungen ergeben. Die Geringf ügigkeit des Anlasses sagt für sich bereits 7 8 - 7 - nichts darüber aus, wie bedrohlich die Situation für den Angeklagten im Zei t- punkt seiner Verteidigungshandlungen tatsächlich war. Sie ist hierfür aber vor allem angesichts der konkrete n Kampflage ohne Aussagekraf t. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass die Geschädigten, von denen die Tätlichkeiten ausgingen, den K . H . bereits so geschlagen und getreten hatten, dass dieser bewusstlos am Boden lag . Als sie sich nunmehr dem Angeklagten z u- wandten, lag es be i einer objektiven Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse aus Sicht des Angeklagten nahe, dass sie nunmehr auch ihn durch Schläge und T ritte schwer verletzen würden. Das Landgericht hat nicht in seine Überl e- gungen aufgenommen, dass d as trotz der Gering fügigkeit des Anlasses an den Tag gelegte, in hohem Maße aggressive Verhalten der Geschädigten gegen K . H . gegen die Annahme spricht , dass die vorherige Androhung des Messereinsatzes durch den Angeklagten dazu geeignet gewesen wäre, den Angriff a uf ihn endgültig abzuwehren. Dies gilt umso mehr, als der Geschädigte G . dem Angeklagten b e- reits einen Faustschlag ins Gesicht ver setzt hatte und der Angeklagte davon ausging , dass auf Seiten der Angreifer in absehbarer Zeit weitere Personen hinzu treten würden. Mit Rücksicht auf die körperliche Überlegenheit der Angre i- fer sowie ihre personelle, sich aus Sicht des Angeklagten alsbald verstärkende Über macht fehlt es deshalb auch an einer hinreichenden Grundlage für die Au f- fas sung der Kammer, der Ange klagte habe für den Fall der Androhung des Messereinsatzes nicht mit einer Entwaffnung und der anschließenden Zufügung schwerwiegender Verletzung rechnen müssen. Darüber hinaus findet die Erwägung des Landgerichts , es seien keine Anzeichen für besonder e Aggressionen der Geschädigten gerade gegen den Angeklagten erkennbar gewesen, in den Feststellungen keine hinreichende Grundlage . Auch insoweit ist zu berücksichtigen , dass G . dem Angekla g- 9 10 - 8 - ten, ohne das Messer bemerkt zu haben, bereits vor den erst en mit Verteid i- gungswillen geführten Messerstichen mit der Faust ins Gesicht geschlagen ha t- te und sich die beiden Geschädigten dem Angeklagten zuwandten, nachdem sie zuvor bereits K . H . bis zur Bewusstlosigkeit trakt iert hatten. Die genannte n, vom L andgericht auch in diesem Zusammenhang nicht er wogenen Umstände sprachen objektiv und aus der Perspektive des Angeklagten dafür, dass sich die Aggressionen der Geschädigten in gleicher Weise wie zuvor g e- gen K . H . nunmehr g egen ihn richten würden. Unter diesen Umständen hatte die Drohung, das Messer einzusetzen , keine so hohe Erfolgsaussicht, dass dem Angeklagten das Risiko des Feh l- schlags und der damit verbundenen Verkürzung seiner Verteidigungsmöglic h- keiten zuzumuten war. Letztlich hat das Landgericht den Aspekt, dass unabhängig davon, ob der nicht angedrohte Messereinsatz eine erforderliche Notwehrhandlung des Angeklagten zu seiner eigenen Verteidigung war, hierin eine erforderliche No t- hilfehandlung zu Gunsten seines Freundes K . H . lag, überhaupt nicht in seine rechtlichen Erwägungen einbezogen. 3. Der Senat kann nicht nach § 354 Abs. 1 StPO durch Freispruch in der Sache selbst entscheiden. Mit Rücksicht auf die in den Urteilsgründen zum Ausdruck kommende, nicht ei ndeutige Beweislage sowie dort erwogene Sac h- verhaltsalternativen kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine neue Ver - 11 12 13 - 9 - handlung noch weitere Feststellungen zu erbringen vermag, die einen Schul d- spruch rechtfertigen. Becker RiBGH Dr. Appl befindet sich im Schmitt Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Eschelbach Ott
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