ECLI:DE:BGH:2018:210818B2STR311.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 311/18 vom 21. August 201 8 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Besch werd e- führers und des Generalbundesanwalts zu Ziff er 2 . auf dessen Antrag am 21. August 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Darmstadt vom 16. April 2018 im Ausspruch über die Ei n- ziehung des Wertes von Taterträg en aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: D as Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendie b- stahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Ta terträgen in Höhe von 124.500 angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und sachl i- chen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtl i- chen Teile rfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte Mitglied einer Bande, die in Deutschland arbeitsteilig hochwertige Kraftfahrzeuge mitt els Funkstreckenve r- längerer entwende te. Aufgabe des Angeklagten war es, gemeinsam mit weit e- ren Mittäter n vor Ort die Fahrzeug e zu öffnen und mitgeführte gefälschte Ken n- zeichen an die gestohle nen Kraftfahrzeuge anzubringen . Die se wurden nach dem Öffnen von eine m Bandenmitglied nach Polen gefahren, wo sie durch we i- tere Mittäter binnen 48 Stunden in ihre Einzelteile zerlegt und im Anschluss we i- terverkauft wurden. Die Gruppierung handelte in enger Absprache und jeder Tatgenosse wusste um die Notwendigkeit seine s jeweiligen Tatbeitrags zur konkreten Ausführung des Gesamtvorhabens . Alle Beteiligten wollten durch die Taten dauerhaft ihr en Lebensunterhalt finanzieren. Auf diese Art und Weise entwendeten d er Angeklagte und seine Mittäter am 16. Oktober 2017 zunächst im südhessischen G . einen Audi SQ 5 Plus TDI im Wert von 70.000 der von einer unbekannt gebliebenen Person nach Polen überführt wurde (Fall 4 ) der Anklage) . In der gleichen Nacht stahlen der Angeklagte und seine Mittäter an anderer Stelle in G . einen Audi A 5 Sportback im Wert von 24.000 . Der Angeklagte brachte das Fahrzeug nach Polen , wofür er von weiteren Bandenmitgliedern einen Beute anteil in H ö- he von 500 (Fall 3 ) der Anklage) . Am 8. November 2017 entwendeten der Angeklagte und seine Mittäter im südhessischen W . einen Audi SQ 5 im Wert von 30.000 , der von einer unbekannten Person nach Polen überführt wurde (Fall 2) der Anklage) . Im Anschluss stahl en der Angeklagte und seine Mittäter an anderer Stelle in W . einen Audi A 6 Avant im Wert von 100.000 (Fall 1 ) d er Anklage) , den der Angeklagte nach Polen fahren w ollte . Für seinen Tatbeitrag soll te Als die Bu n- despolizei den Angeklagten nach mehrstündiger Fahrt in dem entwendeten 2 3 - 4 - Fahrzeug in der Nähe der polnischen Grenze kontro llieren wollte, versuchte er zu entkommen. Er verunfallte während des Fluchtver suchs und konnte festg e- nommen werden. Das Fahrzeug erlitt einen Totalschaden , wurde sic hergestellt und verwertet . Den Verwertungserlös hat die Strafkammer nicht festgestellt. I I. 1. Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig. 2. Di e umfassende materiellrechtliche Prüfung des Urteils hat zum Schuld - und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwe renden Recht s- fehler ergeben. Hingegen hat die Einziehungsentscheidung keinen Bestand. a) Das Landgericht hat seine Einziehungsentscheidung in Höhe von 124.000 auf § 73c, § 73d Abs. 2 StGB gestützt. Die Einziehungsentscheidung unterfällt bereits deshal b der Aufhebung, weil die Strafkammer es versäumt hat , die Grundlagen ihrer Berechnung im Urteil näher darzulegen (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 5 StR 181/01, NStZ - RR 2001, 327, 328 ). Hierzu hätte hier jedoch Anlass bestanden, da die von der Strafkamm er allein mitgeteilte Gesamtsumme der Wertersatz einziehung die Strafkammer den Betrag aus der Summe der Fahrzeugwerte in den Fällen 4 2 oder aus der Summe d er Fah r- zeugwerte in den Fällen 3 ) Die Einziehungsanordnung der Strafkammer wird im Übrigen weder in der ersten noch in der zweiten Berechnungsvariante von den Feststellungen getragen. 4 5 6 7 - 5 - aa ) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft a n § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Ve r- wirklichung des Tatbestandes in irgendei ner Phase des Tatablaufs so zugeflo s- sen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mitt ä- terschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung t a t- sächlicher (Mit - ) Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldn e- rischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 2 StR 245/18 , juris Rn. 9 f.; Urte il vom 25. April 2018 2 StR 14/18) nur dann zug e- rechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverf ü- gungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568 ) und er diese auch tatsächl ich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 2 StR 372/10, wistra 2011, 113 ). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mi t- verfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangt e . Dies ist jedenfalls dann der Fal l, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältni s- ses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Verm ögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Au f- gabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheb l ich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 3 StR 1 57/15, NStZ - RR 2015, 310, 311 ). Nach § 73c Satz 1 StGB ist die Wertersatzeinziehung anzuordnen, wenn aufgrund der Beschaffenheit des Erlangten die Anordnung der Einziehung eines bestimmten Gegenstandes undurchf ührbar ist ( BeckOK StGB/Heuchemer, 39 . Ed., § 73c Rn. 4). Der Gesetzgeber hat in § 73c StGB den Regelungsgehalt 8 9 - 6 - ohne inhaltliche Änderung übernommen (BT - Drucks. 18/9525, S. 67). Die Wert - ersatzeinziehung erfolgt danach , wenn sich das Erlangte im Entscheidungszei t- punkt nicht mehr im Vermögen des Empfängers befindet , weil er die erlangte Sache verarbeitet, verbraucht, verloren, zerstört oder unauffindbar beiseite geschafft hat ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 5 StR 542/96, NStZ - RR 1997, 270 , 271 ; M ü K o - StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8 ; N K - StGB/Sal i ger, 5. Aufl., § 73a Rn. 4 ). Nach § 73c Satz 2 StGB tritt die Wertersatzeinziehung neben die Einziehung des Erlangten nach § 73 Ab s. 1 StGB, wenn der Wert des Gegenstandes im Entscheidungszeitpunkt hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt. Dies ist unter anderem dann d er Fall, wenn der erlangte Gegenstand beschädigt worden ist. In diesem Fall ist die Wertersatzeinziehung i n der Höhe der Differenz zwischen dem Wert des zunächst unbeschädigt erlangten Gegenstandes und dem durch die Beschädigung reduzierten Zeitwert im Entscheidungszeitpunkt anzuordnen (BeckOK StGB/Heuchemer, aaO , § 73c Rn. 8 ; MüKo - StGB/Joecks, aaO, § 73a Rn. 13 ; Köhler , NStZ 2017, 497 , 512 Fn. 28 ). bb ) Nach diesen Maßstäben kann die Einziehung des Wertersatzes in Höhe von 124.000 nicht auf die Fälle 4 ) und 2 ) gestützt werden. Die Festste l- lungen tragen in diesen beiden Fällen weder eine faktische noch wi rtschaftliche Mitverfügungsmacht des Angeklagten . Zwar handelten die Gruppenmitglieder in enger Absprache. Der Angeklagte war auch als Mittäter am unmittelbaren Die b- stahl der beiden Fahrzeuge beteiligt. D en Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, das s der Angeklagte während der Diebstahlstat einen ungehinde r- ten Zugriff auf die Fahrzeuge , die im Anschluss durch andere Personen nach Polen gebracht wurden , hatte. Die Strafkammer hat auch nicht festgestellt, dass er später über den Ve rmögenswert, den dies e verkörper ten, mit verfügen kon n- te. Sein Tatbeitrag beschränkte sich in diesen beiden F ällen auf d as mittäte r- schaftliche Öffnen der Fahrzeuge und das Anbringen der gefälschten Kennze i- 10 - 7 - c hen, um diese für die Überführungsfahrt durch Dritte vorzubereiten. Dami t ist weder eine faktische noch eine wirtschaf tliche Mitverfügungsmacht belegt . cc ) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 124.000 kann auch nicht darauf gestützt werden, dass der Angeklagte in den Fällen 3 ) und 1 ) die gestohlenen Fahrzeuge nach Polen überführte. Zwar besaß der Angeklagte wä hrend d e r Überführungsfahrt die faktische Herrschaft über und damit ungehinderten Zugriff auf die beiden Fahrzeuge . Angesichts de s alleine vom Angeklagten durchgeführt en Transports , der Fahrstrecke von mehreren hundert Kilometern und einer daraus resultierenden Fahrzeit von mehreren Stunden, waren ihm diese beiden Fahrzeuge auch nicht nur kurzfristig und transitorisch überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 4 StR 63/18, juris Rn. 12). belegt. Zwar wäre s edoch beschränkte sich eine solche i m Fall 1 ) auf die Differenz zwischen dem ursprünglichen Verkehrswert in Höhe von 100. 000 und dem Verwertungserlö s des Fahrzeugs , dessen Höhe die Kammer indes nicht festgestellt hat. Eine weitergehende Wertersatzeinziehung war im Fall 1) ausgeschlossen, da die Einziehung des Fahrzeugs trotz dessen Beschädigung zunächst durchführbar blieb und der Rückgewähr - beziehungsweise Ersatz anspruch des Verletzten durch die Verwertung des Fahrzeugs zu seinen Gunsten in Höhe des Verwe r- tungserlöses erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB). b ) Auch die von der Strafkammer auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Einz i e- hungsanordnung in Höhe von 500 11 12 13 - 8 - aa) D ie Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF erstreckt sich , wie der frühere Verfall, grundsätzlich nur auf das unmittelbare erlangte Etwas (BT - Drucks. 18/9525 , S. 61 f. ) . Wenngleich der Gesetzgeber durch die Erse t- Vorschrift erweitert (BT - Drucks. 18/9525, S. 55) und das Bruttoprinzip gestärkt hat, soll sich die Abschöpfung der Gesamtheit der Vermögenswerte auf das - jenige be schränk en, das dem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflos sen ist (BT - Drucks. 18/9525, S. 47). Mittelbar durch die Verwertung der unmittelbaren Tatbeute erlangte Ver mögenszuwächse können daher auch weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF eingezogen werden (BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 3 StR 560/17, juris Rn. 10 ) . Die vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung zwischen der Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF stellt klar, dass sich die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF nicht auf die Surrogate ers treckt (BT - Drucks. 18/9525 , S. 62 ; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 3 StR 560/17, aaO). bb) Der Angeklagte hat im Fall 3) unmittelbar die Mitverfügungsgewalt an dem gestohlene n Audi A 5 Sportback erlangt. Dies ermöglicht die Einziehung des Fahrzeugwerts nach § 73c Satz 1 StGB . D en Betrag in Höhe von 5 00 erhielt er als seinen Anteil an der Tatbeute für und damit anstelle des gestohlenen Fahrzeugs , nachdem er im Gegenzug die Mitverfügungsgewalt an diesem aufgegeben hatte. E ine Einzie zusätzlich zu dem Wert des erbeuteten Autos scheidet deshalb aus. 14 15 - 9 - 3. Die aufgezeigte n Rechts fehler führ en zur Aufhebung der gesamten Einziehungsentscheidung. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann zur Mitverfügungsgewalt d es Angeklagten an den Fahrzeugen in den Fällen 2) und 4) der Anklage sowie gegebenenfalls zum Verwertungserlös des Fahrzeugs im Fall 1) der Anklage ergänzende Feststellungen treffen. Schäfer Appl Eschelbach Bartel Schmidt 16
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