ECLI:DE:BGH:2016:250216B2STR31.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 31/16 vom 25. Februar 201 6 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts , zu 1. und 3. au f dessen Antrag, und nach Anhörung des B e- sch werdeführers am 25. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Bonn vom 29. Oktober 2015 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsst rafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Gründe: D as Landgericht hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils im Strafausspruch mi t den zugehörigen Feststellungen durch Urteil des Senats vom 8. Juli 2015 2 StR 139/15 hat das Landgericht den Angeklagten nu n- mehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten veru r- teilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angekl agten mit der Sachrüge. 1 - 3 - Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch ist durch das Senatsurteil in Rechtskraft erwachsen. Der neue Aus spruch des Landgerichts über die Einzelstrafen ist rechtsfehlerfrei. Jedoch begegnet die Entscheidung über die Gesamtfreiheitsstrafe durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat keine Feststellungen zu den Tatzeitpunkten und dem Vollstrecku ngsstand der letzten beiden Vorverurteilungen getroffen. Soweit diese Vors trafen zur Zeit des angefochtenen Urteils noch nicht vollstreckt w a- ren, kam möglicherweise eine Gesamtstrafenbildun g oder eine Entscheidung nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB in Betracht ; dies kann der Senat im Hinblick auf die mitgeteilten Urteilsdaten jedenfalls nicht ausschließen . Waren die Strafen dagegen bereits vollstreckt, so wäre vom Tatgericht die Frage eines etwaigen Härteausgleichs zu erörtern gewesen, insbesondere wenn die Gelds trafen als Ersatzfreiheitsstrafen vollstreckt wurden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. September 2014 - 2 StR 325/14 ; Beschluss vom 11. Februar 2016 - 2 StR 397/15 ). Die Strafkammer hat eine solche Prüfung unterlassen . Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Vornahme eines H ärteausgleichs eine niedrigere Gesamts trafe verhängt worden wäre. Der Härteausgleich ist - gegebenenfalls - in die Bemessung der G e- samtfreiheitsstrafe einzustellen und nicht bei der Festsetzung der Einzelfre i- heitsstrafen zu wür digen ( vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; Beschluss vom 27. Mai 2009 - 5 StR 187/09 ; Bußmann in Matt/Renzikowski, StGB 2013, § 55 Rn. 28; SSW/Eschelbach, StGB, 2. Aufl., § 55 Rn. 20; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 22a ; LK/Rissing - van Saan, StGB, 12. Aufl. , § 55 Rn. 32 ) , weshalb die Einzelstrafen bestehen bleiben kö n- 2 3 4 - 4 - nen (im Einzelfall anders BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2015 - 4 StR 423/15). Da die getroffenen Feststellungen von dem Rechtsfehler nicht betro f- fen sind, können sie bestehen bleiben . Die neu zu treffende Entscheidung über den St rafausspruch kann entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren gemäß § 460, § 462 StPO überlassen werden, weil die möglic herweise erforderliche Entscheidung über einen Härt e- ausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt; sie ist dem Urteil des Tatgerichts nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehal ten (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 3 StR 3 37/13 ; Beschluss vom 17. September 2014 - 2 StR 325/14). Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng 5
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