BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 312/13 vom 16. Oktober 2013 in der Strafsache gegen alias: wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat de s Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers a m 16. Oktober 2013 gemäß § 44 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Versä u- mung der Frist zur Begründung d er Revision gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Januar 2013 Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 26. April 2013, mit dem die Revision des Angeklagten als unz u- lässig verworfen worden ist, gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Koblenz vom 9. Januar 2013 mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben a) im Strafausspruch in den Fällen I II. 2. - 17. der Urteilsgründe b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die we iter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger unerlau b- ter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in 16 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen unter Einbeziehung von Geldstrafe n aus einem anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. H iergegen richtet sich die - wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übr igen ist es aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Dem Angeklagten war nach Versäumung der Revisionsbegründung s- frist des § 345 Abs. 1 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewä h- ren, d a ihn wie sein Verteidiger glaubhaft dargelegt hat, an der Versäumung der Frist kein Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Ergänzend wird auf die zutre f- fenden Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts verwiesen. 2. Das Landgericht hat zu de n Fällen III. 2. - 17. der Urteilsgründe folge n- des festgestellt: In der Zeit von November 2011 bis Ende Dezember 2011/Anfang Januar 2012 verkaufte der Angeklagte dem am 26. Dezember 1995 geborenen J . in sechs, zeitlich nicht mehr weiter ko nkre - tisierbaren Fällen jeweils Marihuana von zumindest mittlerer Qualität im G e- genwert von je 20 Euro (entsprechend 2 Gramm). In dem gleichen Zeitraum verkaufte der Angeklagte in zehn, zeitlich nicht mehr weiter konkretisierbaren Fällen Marihuana von zum indest mittlerer Qualität im Gegenwert von jeweils 1 2 3 - 4 - 10 Euro bis 30 Euro (entsprechend einem bis drei Gramm) an den am 28. Dezember 1995 geborenen G . . Dem Angeklagten war bekannt, dass die Jugendlichen noch keine 18 Jahre alt waren. Die Jugen dlichen hatten bereits vor den Verkäufen durch den Angeklagten Erfahrungen mit dem Ko n- sum von Marihuana. Der Gewinn des Angeklagten pro verkauftem Gramm M a- rihuana betrug 4 Euro. 3. Bei der Strafzumessung geht die Strafkammer vom Regelstrafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG aus, der eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis zu fünfzehn Jahren vorsieht. Das Vorliegen minderschwerer Fälle im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG hat sie verneint und für jede der Taten eine Freiheitstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten für tat - und schuldangemessen erachtet. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, der ein beträchtliches Überwiegen der strafmildernden Umstände voraussetzt, ist im Wesentlichen dem Tatri chter überlassen (vgl. Fischer , StGB , 60. Aufl. , § 46 Rdn. 85 m.N.). Seine Entsche i- dung ist vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, auch wenn eine a n- dere Entscheidung ebenso möglich gewesen wäre oder sogar näher gelegen hätte. Dies ist ausnahmsweis e jedoch nicht der Fall, wenn die mildernden Fa k- toren so eindeutig überwiegen, dass die Entscheidung des Tatrichters hinsich t- lich des Strafrahmens nicht mehr als nachvollziehbar anzusehen ist ( vgl. BGH NStZ - RR 2006, 140 , 141 ). So verhält es sich hier. D ie Strafkammer führt selbst eine Reihe gravi e- render Milderungsgründe zu Gunsten des Angeklagten an, wie etwa sein vol l- umfängliches Geständnis, die geringen verkauften Mengen an Marihuana, bei dem es sich um eine sog. weiche Droge handelt, die geringen dabe i erzielten Gewinne, die zudem der Finanzierung seines eigenen Konsums dienten und 4 5 6 - 5 - den Umstand, dass die Jugendlichen bereits vor den Verkäufen durch den A n- geklagten Drogenkonsumenten waren. Dem stellt sie zu Lasten des Angekla g- ten lediglich gegenüber, das s er bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Dabei ist es allerdings zu berücksichtigen, dass es sich um vergleichsweise geringfügige Vorbelastungen wegen Beleidigung und wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz handelte. Soweit die Strafkam mer als Strafschärfung s- grund ergänzend darauf abstellt, dass der Angeklagte in einer Vielzahl von Fä l- len Marihuana gewinnbringend an die Jugendlichen verkauft hat, werden diese Umstände durch die geringen verkauften Mengen und die minimalen erzielten Gewi nne deutlich relativiert. Gewicht et man diese Gesichtspunkte , so ergibt sich ein so eindeutiges Überwiegen der strafmildernden Faktoren, dass die Anwendung des Norma l- strafrahmens des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer Mindeststrafe von zwei Ja h- ren für jed en der Verkäufe von 1 - 2 Gramm Marihuana auch unter Anerke n- nung eines weiten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht mehr nachvol l- ziehbar erscheint. Darüber hinaus lassen die Urteilsgründe nicht - wie geboten (vgl. nur BGH , NStZ - RR 1998, 298) - er kennen, dass d ie Strafkammer eine Gesamtb e- trachtung vorgenommen hat, bei der alle Umstände einbezogen und gewürdigt wurden, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen. Die s erfordert eine wertende V erknüpfung der mildernden und strafschä rfenden Fa k- toren . Demgegenüber beschränkt sich das Landgericht auf die formelhafte und nicht näher begründete Schlussfolgerung, d ass die mildernden Aspekte "mithin" die strafschärfenden nicht so überwiegen, dass die Anwendung des Ausna h- mestrafrahmens angez eigt wäre. Auch bei der Gesamt würdigung hätte die Strafkammer aber in Betracht ziehen müssen, ob die festgestellten mildernden Gesichtspunkte, insbesondere dass es sich um den Verkauf geringster Mengen 7 8 - 6 - der weichen Droge Marihuana handelt, die Fälle des Ang eklagten so deutlich von den Delikten schwerer Kriminalität abheben, die durch § 30 Abs. 1 BtMG erfasst werden sollen, dass die Anwendung des darin vorgeschriebenen Stra f- rahmens unangemessen ist (vgl. Körner/Patzak/Vol k mer - Patzak , BtMG , 7. Aufl. § 30 Rdn. 182). Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng
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