BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 323/09 vom 30. September 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 30. September 2009 gem344337 247 154 Abs. 2, 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Urteil des Landgerichts Limburg (Lahn) vom 10. Februar 2009 wird a) das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Bet344u-bungsmitteln verurteilt wurde; im Umfang der Einstellung fal-len die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte L. des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen schuldig ist, c) das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafaus-spruch aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-worfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 35 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Den Angeklagten L. hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in drei F344llen und wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmit-teln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-teilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, hinsichtlich des An-geklagten R. in H366he von 33.750 200 und hinsichtlich des Angeklagten L. in H366he von 22.500 200. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der An-geklagten mit der Sachr374ge. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R. sp344testens im Dezember 2006 mit dem Mitangeklagten B. 374berein, durch arbeitsteiliges Vorgehen gr366337ere Mengen Bet344ubungsmittel aus den Niederlan-den zu besorgen und in Deutschland gewinnbringend zu verkaufen. B. orga-nisierte den Absatz der Bet344ubungsmittel. Er und R. vermieden dabei den pers366nlichen Kontakt mit den Abnehmern. B. verwendete f374r den Verkehr mit jedem Abnehmer und mit R. jeweils gesonderte Mobiltelefone, die er re-gelm344337ig wechselte. Er veranlasste auch die anderen Beteiligten, die Telefone 2 - 4 - zu wechseln. 334ber die Bestellungen von Abnehmern und die 334bergabeorte f374r Geld und Bet344ubungsmittel informierte er R. mit Hilfe eines Buchstabenco-des. Geld und Bet344ubungsmittel wurden zum Zweck der 334bergabe in den Kraft-fahrzeugen der Abnehmer oder in "toten Briefk344sten" deponiert. Der Angeklagte R. brachte in 34 F344llen zwischen einem und zehn Kilogramm Marihuana, in einem Fall zehn Kilogramm Haschisch aus den Niederlanden nach Deutsch-land. Der Angeklagte L. bezog durch Vermittlung des Mitangeklagten Br. Marihuana von B. und R. , um es gewinnbringend weiterzuver-kaufen. Am 26. Oktober 2007 wurden ihm zwei Kilogramm Marihuana geliefert (Fall 20 der Urteilsgr374nde), das er jedoch wegen schlechter Qualit344t zur374ckgab. Als Ersatz erhielt er am 16. November 2007 wiederum zwei Kilogramm Marihu-ana (Fall 22 der Urteilsgr374nde). Eine weitere Lieferung von drei Kilogramm Ma-rihuana erhielt er am 23. November 2007 (Fall 24 der Urteilsgr374nde). Bei der Durchsuchung seiner Wohnung am 30. April 2008 wurden 21 g Marihuana, die er zum Eigenkonsum aufbewahrte, gefunden (Fall 36 der Urteilsgr374nde). 3 2. Nach seiner Verhaftung machte der Angeklagte R. im Ermittlungs-verfahren umfassende Angaben zu B. und den Abnehmern. Auch offen-barte er den Code, den die Polizei bisher nicht hatte entschl374sseln k366nnen. Die Anklagen gegen alle anderen Angeklagten beruhten auf dieser Aufkl344rungshilfe. Die Strafkammer hat es abgelehnt, zu Gunsten des Angeklagten R. eine Strafrahmenverschiebung nach 247 31 Nr. 1 BtMG a.F., 247 49 Abs. 2 StGB vorzu-nehmen, weil sie das gesetzliche Mindestma337 der angedrohten Strafe als Strafuntergrenze angesichts der Rauschgiftmengen und der Vielzahl der Taten in keinem Fall f374r angemessen hielt. Desgleichen hat sie die Annahme minder schwerer F344lle nach 247 30 Abs. 2 BtMG auch unter Ber374cksichtigung der Aufkl344-rungshilfe verneint. Innerhalb des Strafrahmens des 247 30 Abs. 1 BtMG hat das 4 - 5 - Landgericht 35 Einzelstrafen zwischen zwei Jahren und vier Jahren Freiheits-strafe verh344ngt. Hinsichtlich des Angeklagten L. hat das Landgericht Freiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten (Fall 20 der Urteilsgr374nde), zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 22 der Urteilsgr374nde) und drei Jahren (Fall 24 der Urteils-gr374nde) verh344ngt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet. 5 II. Revision des Angeklagten R. Die Revision des Angeklagten R. hat zum Strafausspruch Erfolg. Die Ausf374hrungen der Strafkammer lassen besorgen, dass sie sich bei der Anwen-dung des 247 31 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft allein an dem Schuldumfang der vom Angeklagten begangenen Taten und nicht an dem Gewicht der von ihm geleisteten Aufkl344rungshilfe orientiert hat. Zudem begegnen die Erw344gungen der Strafkammer zur Angemessenheit der Untergrenze des Strafrahmens bei einer Milderung nach 247 31 Nr. 1 BtMG a.F. i.V.m. 247 49 Abs. 2 StGB rechtlichen Bedenken. 6 Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Wertung der Strafkammer, dass auch unter Ber374cksichtigung des vertypten Milderungsgrun-des in keinem Fall ein minder schwerer Fall gegeben sei. Die Ablehnung einer m366glichen Milderung nach 247 31 Nr. 1 BtMG a.F., 247 49 Abs. 2 StGB ist demge-gen374ber nicht rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer hat zwar den Umfang und das Gewicht der Aufkl344rungshilfe des Angeklagten im Einzelnen dargelegt; die Aus-f374hrungen zur Strafrahmenverschiebung greifen diesen Gesichtspunkt jedoch nicht ausdr374cklich auf, sondern stellen allgemein auf die f374r die Wertung von 7 - 6 - Tat und T344ter in Betracht kommenden Umst344nde und insbesondere die erhebli-chen Mengen des Bet344ubungsmittels und die Vielzahl der begangenen Taten ab. Dies l344sst besorgen, dass die Strafkammer das im vorliegenden Fall erheb-liche Gewicht der Aufkl344rungshilfe des Angeklagten bei seiner Entscheidung fehlerhaft nicht ber374cksichtigt hat (vgl. BGH StV 2002, 259 m.w.N.). Das Landgericht hat bei der Ablehnung der Strafrahmenverschiebung nach 247 31 Nr. 1 BtMG a.F., 247 49 Abs. 2 StGB entscheidend darauf abgestellt, dass die sich daraus ergebende Strafuntergrenze von einem Monat Freiheits-strafe (oder Geldstrafe) in keinem Fall angemessen erscheine, um den vom Angeklagten begangenen Taten hinreichend gerecht zu werden. Eine tat- und schuldangemessene Strafe ist jedoch innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zu finden. Da eine Strafrahmenverschiebung nach 247 49 Abs. 2 StGB die Ober-grenze nicht ver344ndert, erscheint es ausgeschlossen, dass innerhalb des ge-milderten Strafrahmens keine angemessene Bestrafung m366glich sein sollte. Soweit die Strafkammer darauf abstellt, dass durch diese Strafrahmenunter-grenze ein unangemessenes Wertgef374ge zugrunde gelegt w374rde, verkennt sie, dass der Gesetzgeber die Milderungsm366glichkeit auch f374r schwerwiegende Be-t344ubungsmittelstraftaten geschaffen hat. 8 Der Senat kann ein Beruhen der Einzelstrafen auf dem Rechtsfehler nicht ausschlie337en. Das Landgericht hat in vier F344llen Einzelstrafen verh344ngt, die genau der gesetzlichen Untergrenze des angewendeten Strafrahmens ent-sprechen. 9 - 7 - III. Revision des Angeklagten L. 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte we-gen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln (Fall 36 der Urteilsgr374nde) verurteilt worden ist. F374r diese Tat hatte das Landgericht keine Einzelstrafe festgesetzt. 10 2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen h344lt der rechtlichen Nach-pr374fung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualit344t nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bem374hungen um die R374ck-gabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgesch344ftes gerichtet (std. Rspr., vgl. BGH NStZ 2005, 232; StV 2007, 83; Senatsbeschl. vom 23. September 2009 - 2 StR 325/09). In den F344llen 20 und 22 der Urteilsgr374nde liegt deshalb nur eine Tat im Rechtssinne vor. 11 Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst ge344ndert; der Angeklagte h344tte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen k366nnen. Dies f374hrt zum Wegfall der im Fall 22 der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafe. 12 3. Auch der Strafausspruch im 334brigen hat keinen Bestand. Das Landge-richt hat bei der Festsetzung der Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten ge-wertet, dass aus der wiederholten Tatbegehung eine erh366hte kriminelle Energie ersichtlich sei. Der Senat vermag letztlich nicht auszuschlie337en, dass es diesem Umstand weniger Gewicht beigemessen h344tte, wenn es von nur zwei Taten ausgegangen w344re, zumal auch die weitere Erw344gung, mit der das Landgericht eine erh366hte kriminelle Energie des Angeklagten bejaht hat, Bedenken begeg- 13 - 8 - net. Das zur Erschwerung von Ermittlungsma337nahmen gew344hlte Vorgehen der 334bergabe ohne pers366nlichen Kontakt mit dem Lieferanten beruhte auf den Vor-gaben des Mitangeklagten B. . Kontakt zu B. hatte der Angeklagte L. nur 374ber den Mitangeklagten Br. . Die Urteilsgr374nde lassen nicht erkennen, dass der Angeklagte L. in irgendeiner Weise Einfluss auf die Art der Abwick-lung der Rauschgiftgesch344fte genommen hat oder h344tte nehmen k366nnen. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie k366nnen deshalb bestehen bleiben (247 353 Abs. 2 StPO). Erg344n-zende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zu-l344ssig. 14 4. Hinsichtlich der Anordnung von Wertersatzverfall lassen die Urteils-gr374nde keinen Rechtsfehler erkennen. Aus einer m366glicherweise fehlerhaften Anwendung der H344rteklausel des 247 73 c StGB gegen374ber den Mitangeklagten erg344be sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung. 15 Fischer Rothfu337 Roggenbuck Appl Cierniak
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