BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 329/00 vom 1. Dezember 2000 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung mit Todesfolge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 29. Novembe r 2000 in der Sitzung vom 1. Dezember 2000, an denen teilg e - nommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofes Dr. Jähnke als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Detter, Dr. Bode, Rothfuß, Prof. Dr. Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizhauptsekretärin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Ver kündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Mühlhausen vom 26. April 2000 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstand e - nen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit T o - desfolge zu der Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vol l - streckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch des Angeklagten, weil die Festste l - lungen des Landgerichts die Verurteilung des Angeklagten nicht tragen und nicht zu erwarten ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere zum Schuldnachweis erforderliche Feststellungen getroffen werden können. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt: - 4 - 1. Der 21-jährige An geklagte war 1950 bei der Grenzpolizei der DDR im Bereich Jützenbach (Kreis Eichsfeld) an der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland als Grenzposten tätig. Es gab dort weder Grenzzäune noch S i - cherungsanlagen. Die Grenzposten hatten den Auftrag, den damals her r - schenden regen Grenzverkehr zu unterbinden und Grenzverletzer festzune h - men. Als Grenzverletzer galten Personen, die die Grenze überschritten - gleich in welcher Richtung - und solche, die sich ohne Erlaubnis in der 5 km tiefen Sperrzone hinter der Grenze aufhielten. Am 3. September 1950 hatte das spätere Tatopfer V., der in der Bunde s - republik Deutschland wohnte, ohne Erlaubnis die Grenze passiert, um mit dem Fahrrad seine Mutter in der DDR zu besuchen. Innerhalb der Sperrzone traf er auf den Angeklagten und seinen Postenführer H., die durch ihre Uniform als Grenzpolizisten erkennbar waren. H. forderte V. auf stehenzubleiben. Nach diesem Zuruf beschleunigte V. seine Fahrt mit dem Fahrrad. Der Angeklagte und H., die beide mit einem Karabiner K 98 bewaffnet waren, gaben War n - schüsse ab. Da V. seine Fahrt nochmals beschleunigte, zielte der Angeklagte auf den unteren Bereich des inzwischen ca. 150 m entfernten Fahrrads und gab einen Schuß ab. V. wurde von der Kugel in Höhe der Leber-Lungengrenze getroffen und war sofort tot. Der Angeklagte hatte bei dem Schuß die Absicht, V. anzuhalten und festzunehmen. Er nahm eine Körperverletzung des V. durch Treffen der Beine billigend in Kauf, nicht aber dessen Tod, der jedoch für ihn voraussehbar war. Der Angeklagte hielt V. für einen Grenzverletzer, der aber keine darüber hinausgehende Gefahr darstellte. 2. Der Angeklagte war unterrichtet worden, wann und wie er nach den geltenden Dienstvorschriften von der Schußwaffe Gebrauch machen durfte. Er hielt sein Vorgehen nach den damals geltenden Dienstanweisungen und I n - - 5 - struktionen für rechtmäßig. Für die Grenzposten galten insoweit insbesondere folgende Bestimmungen: a) Nach § 19 Buchst. a und b der "Dienstanweisung für die Grenzpolizei zur Bewachung der Demarkationslinie in der Sowjetokkupationszone Deutsc h - lands vom 23. August 1947 (Anlage zum Befehl 0155)" war ein Polizist, we l - cher als Posten zur Überwachung der Demarkationslinie eingesetzt war, ve r - pflichtet, das Überschreiten und Überfahren der Demarkationslinie in die Seite der Sowjetokkupationszone und zurück nicht zuzulassen und Personen, die die Demarkationslinie an beliebigen Stellen zu überschreiten oder überfahren ve r - suchten festzunehmen und dem Polizeikommando oder der Polizeikomma n - datur zu übergeben. Gemäß § 20 Buc hst. b der Dienstanweisung durfte die Waffe von der Polizei u.a. angewendet werden beim Flüchten der Verletzer der Demarkat i - onslinie, wenn es kein anderes Mittel für ihre Festnahme gab (wie Haltruf, Schuß in die Luft). b) In der "Instruktion für die Grenzpolizeiorgane zum Schutze der Gre n - ze und der Demarkationslinie der SBZ Deutschlands (Befehl 0116)" heißt es in § 27 Buchst. b, der Posten der Grenzpolizei könne von der Waffe Gebrauch machen bei Flucht des Grenzverletzers, wenn alle anderen Möglichkeiten der Festnahme (Haltrufe, Warnschuß) erschöpft sind. c) Nach Nr. 221 Abs. 5 der "Instruktion der Deutschen Verwaltung des Innern" vom 20. Juli 1949 hatten die Grenzposten und Grenzstreifen beim Ve r - such einer Person, die Grenze ohne Berechtigung zu überschreiten, alle Ma ß - nahmen zu ergreifen, diese ohne Waffengebrauch festzunehmen. Dies konnte durch einen Halt- und Warnruf geschehen oder, falls die Person nicht stehe n - - 6 - blieb, durch einen Warnschuß in die Luft. Blieb auch dies erfolglos, so war, falls nicht noch andere Möglichkeiten der Festnahme gegeben waren, der d i - rekte Waffengebrauch nach den Vorschriften der SMAD (Sowjetische Mil i - täradministration in Deutschland) über den Waffengebrauch der Grenzschut z - polizei gestattet. d) Gemäß B V. der Sonderanweisung Nr. 1 über Waffengebrauch des Thüringer Ministeriums des Innern vom 23. Februar 1948 hatte der Polizeia n - gestellte bei der Abgabe von Zielschüssen möglichst auf die Beine zu zielen, damit der Täter zur Aburteilung dem Richter zugeführt werden konnte. Flüc h - tete der Täter mit einem Fahrzeug, war die Waffenwirkung in erster Linie auf die Unbrauchbarmachung des Verkehrsmittels zu richten. 3. Der Angeklagte meldete den Vorfall bei seiner Dienststelle und holte Hilfe. Er wurde eingehend polizeilich zu den Geschehnissen vernommen. Mit der Untersuchung sollte überprüft werden, ob der Angeklagte und sein P o - stenführer H. die Dienstanweisungen beachtet hatten, insbesondere, ob sie V. zum Anhalten aufgefordert und sodann Warnschüsse abgegeben hatten. Dies wurde als Ergebnis der Untersuchung bejaht. Von der Einleitung/Einstellung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens konnte sich das Landgericht nicht überzeugen, obwohl ein Schreiben der Hauptverwaltung Deutsche Volkspolizei vom 9. Mai 1951 hierauf hindeutet. Der Angeklagte wurde nach dem Vorfall zu einer anderen Einheit der Grenzpolizei versetzt und schließlich am 30.11.1950 auf seinen Antrag entlassen. 4. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe rechtswidrig und schul d - haft gehandelt. Er hätte erkennen können, daß der Schuß auf V. nicht rech t - mäßig gewesen sei. Soweit ihm die Unrechtseinsicht gefehlt habe, liege ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Auch nach § 5 Abs. 1 WStG, § 258 Abs. 1 - 7 - StGB-DDR sei der Angeklagte nicht entschuldigt, da er habe erkennen können, daß seine Handlung rechtswidrig gewesen sei. II. Die Verurteilung des Angeklagten hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte den Tatb e - stand der Körperverletzung mit Todesfolge erfüllt. Einen bedingten Tötung s - vorsatz hat das Landgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler verneint. Hierdurch ist der Angeklagte nicht beschwert. Auch in einer neuen Hauptverhandlung wären weitergehende Feststellungen zu dem vom Landgericht vermißten Wi l - lenselement eines bedingten Tötungsvorsatzes 50 Jahre nach der Tat nicht mehr zu erwarten. Unter diesen Umständen muß auch die vom Landgericht vorgenommene Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewu ß - ter Fahrlässigkeit im Ergebnis nicht beanstandet werden. 2. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist aber bereits zweifelhaft, ob die Tat des Angeklagten rechtswidrig war. Es besteht die nicht geringe Wahrscheinlichkeit, daß sie durch die damalige Befehlslage und die dem A n - geklagten erteilten Dienstanweisungen gedeckt und damit gerechtfertigt war. Die rechtfertigende Wirkung der damaligen Befehlslage ist nicht bereits de s - halb ausgeschlossen, weil erst durch das Grenzgesetz von 1982 eine gesetzl i - che Grundlage für den Schußwaffengebrauch an der Grenze geschaffen wu r - de. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß - jedenfalls zur Tatzeit und vor I n - krafttreten des Volkspolizei-Gesetzes von 1968 und des Grenzgesetzes von 1982 - die vom Tatrichter genannten noch aus der Zeit vor der Gründung der DDR stammenden, aber fortgeltenden Befehle, Dienstanweisungen und I n - - 8 - struktionen als eine ausreichende formelle Rechtsgrundlage angesehen wu r - den (vgl. BGHSt 40, 241, 242 f.; 41, 101, 103 f.). Die Überprüfung des Verha l - tens des Angeklagten hatte zum Ergebnis, daß er nicht gegen die Diensta n - weisungen verstoßen hatte. Eine Bestrafung des Angeklagten ist damals nicht erfolgt. Unter diesen Umständen ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, daß die bestehende Befehlslage des Jahres 1950 nach der damaligen Staatspraxis der DDR ausreichte, sein Verhalten und den Schußwaffeng e - brauch gegenüber V. zu rechtfertigen. Von der Frage, ob das Verhalten des Angeklagten nach dem Recht der DDR, wie es in der Befehlslage und der Staatspraxis angewandt wurde, g e - rechtfertigt war, ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob der so verstandene Rechtfertigungsgrund wegen Verletzung vorgeordneter, auch von der DDR zu beachtender allgemeiner Rechtsprinzipien und wegen eines extremen Verst o - ßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip außer Betracht bleiben muß. Alle r - dings müssen Fälle, in denen ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigung s - grund als unbeachtlich angesehen wird, auf extreme Ausnahmen beschränkt bleiben. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die Geltung eines zur Tatzeit angenommenen Rechtfertigungsgrunds beim Schußwaffengebrauch gegenüber Grenzverletzern an der innerdeutschen Grenze dann verneint, wenn er das (bedingt oder unbedingt) vorsätzliche Töten von Personen deckte, die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung anerkannter Rechtsgüter die Grenze zu überschreiten (BGHSt 39, 1, 14 f.; 41, 101, 103 ff.). Nur das Anlegen von Minensperren an der innerdeutschen Grenze wurde auch bei Körperverletzungsvorsatz als offensichtlich rechtswidrig erachtet (BGHSt 44, 204, 208). Ob der Schußwaffengebrauch zum Zweck der Festnahme des Grenzverletzers auf dem Gebiet der DDR auch dann als rechtswidrig anzus e - hen ist, wenn er nicht mit Tötungs-, sondern mit Körperverletzungsvorsatz e r - - 9 - folgte, hat der Bundesgerichtshof bisher regelmäßig offengelassen, weil die Angeklagten in den zu entscheidenden Fällen entschuldigt waren und zwar wegen Handelns auf Befehl (§ 258 Abs. 1 i.V.m. § 81 Abs. 3 StGB-DDR; § 5 Abs. 1 WStG [analog] i.V.m § 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 EGStGB; BGH NStZ 1993, 488; BGHSt 41, 10, 15, vgl. auch 42, 65, 71; 42, 356, 364) oder zumindest wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (BGHSt 39, 168, 194 f.). 3. Auch im vorliegenden Fall bedarf es keiner abschließenden Erört e - rung und Entscheidung, ob das Verhalten des Angeklagten rechtswidrig war. Denn sein Verhalten war jedenfalls auf Grund einer entsprechenden Anwe n - dung von § 258 Abs. 1 StGB-DDR, § 5 Abs. 1 WStG, § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG, § 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 EGStGB wegen Handelns auf Befehl en t - schuldigt. Zur Tatzeit bestand in der DDR zwar keine gesetzliche Regelung, aus der zu folgern war, unter welchen Voraussetzungen eine auf Befehl begangene rechtswidrige Handlung entschuldigt war. § 5 Abs. 1 WStG und § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG haben für Grenzpolizisten der DDR nicht gegolten; zudem waren diese Vorschriften zur Tatzeit ebenso wenig erlassen wie § 258 Abs. 1 StGB- DDR. Gleichwohl sind diese Vorschriften mit ihrem Regelungsgehalt für die Beurteilung des Schußwaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze unter dem Gesichtspunkt des milderen Rechts (§ 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 EGStGB) entsprechend heranzuziehen. Für § 5 Abs. 1 WStG, § 258 Abs. 1 StGB-DDR hat der Bundesgerichtshof dies bereits entschieden (BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 3 = NStZ-RR 1996, 323 ff.). Für § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG, der für den hier betroffenen Bereich der Grenzpolizei sachnäher wäre, gilt nichts anderes. Auch nach dieser Vorschrift trifft den auf Anordnung handelnden Vol l - - 10 - zugsbeamten eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, daß er durch das Befolgen einer dienstlichen Anordnung eine Straftat begeht. Da sich der Regelungsgehalt di e - ser Vorschriften inhaltlich entspricht, kann dahingestellt bleiben, welche von ihnen für den Fall des Angeklagten entsprechend anzuwenden ist. Der Schul d - ausschließungsgrund entfällt daher nicht - wie das Landgericht meint (UA S. 17) - bereits dann, wenn der Grenzpolizist erkennen konnte, daß sein Ha n - deln rechtswidrig war. Der Angeklagte handelte im Sinne dieser Vorschriften auf B e - fehl/Anordnung. Er hatte als Grenzposten den Auftrag, Grenzübertritte zu ve r - hindern und Grenzverletzer festzunehmen, falls erforderlich auch unter A n - wendung seiner Dienstwaffe. Teilweise waren die Dienstanweisungen für die Grenzpolizei ausdrücklich als Befehl bezeichnet. Militärische oder polizeiliche Dienstvorschriften enthalten in der Regel Dauerbefehle, die an alle Untergeb e - nen gerichtet sind, die mit den dort bestimmten Tätigkeiten und Aufgaben b e - faßt sind. Der Befehl/die Anordnung muß nicht persönlich oder für einen ko n - kreten Einzelfall erteilt sein. Auch das Einräumen eines Ermessenspielraums ändert nichts an dem Charakter eines Befehls (vgl. § 2 Nr. 2 WStG; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 2 WStG Rdn. 7-11; Riegel in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 2 WStG Rdn. 4 jew. m.w.N.). Es ist daher unschädlich, daß der Postenführer H. dem Angeklagten den Schußwaffengebrauch gegen V. nicht befohlen hatte. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts nicht e r - kannt, daß er durch den Schußwaffengebrauch gegenüber V. eine - möglicherweise - rechtswidrige Tat beging. Dies war nach den ihm bekannten Umständen auch nicht offensichtlich. Der Strafrechtsverstoß ist nur offensich t - - 11 - lich, wenn er jenseits allen Zweifels auf der Hand liegt; eine Prüfungspflicht obliegt dem Soldaten oder Vollzugsbediensteten nicht (BGHSt 39, 1, 33; 39, 168, 189; 40, 241, 250 f.; 41, 10, 15; NStZ 1993, 488; 1995, 286; NStZ-RR 1996, 323 ff.). Die Anwendung unmittelbaren Zwangs im Grenzbereich einschließlich des Gebrauchs von Schußwaffen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beansta n - den, wenn dies auf der Grundlage von Regelungen, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar sind, erfolgt, um die Flucht möglicher Rechtsbrecher zu verhindern. Der Einsatz der Schußwaffe gegen eine Person, die unerlaubt die Grenze überschritten hat und sich - wie V. - der Festnahme durch die Flucht entziehen will, ist nicht offensichtlich rechtsstaatswidrig (vgl. BGH NStZ 1995, 286 = BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 1 m.w.N.). Die für de n Angeklagten zur Tatzeit geltende Befehlslage war - für sich genommen - nicht offensichtlich rechtsstaatswidrig, da sie hinreichende Anhaltspunkte für eine am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Auslegung der Vorschriften für den Schu ß - waffengebrauch bot. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten des A n - geklagten aus seiner Sicht offensichtlich rechtswidrig war, fällt entscheidend zu seinen Gunsten ins Gewicht, daß er bei seinem Vorgehen gegen V. lediglich dessen Verletzung, nicht aber dessen Tötung billigend in Kauf nahm. Zudem hielt er sich für einen guten Schützen, und die Sichtverhältnisse waren günstig. Da es für die Beurteilung der offensichtlichen Rechtswidrigkeit auf die dem A n - geklagten zur Tatzeit bekannten Umstände ankommt, kann ferner nicht außer Betracht bleiben, daß die Lebenserfahrung des 1950 noch jungen Angeklagten nach Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft von den Einflüssen in der S o - wjetischen Besatzungszone und der DDR geprägt war. Der Sicherung der i n - nerdeutschen Grenze wurde - auch auf Grund der noch von der SMAD b e - stimmten Befehlslage - von Seiten der DDR schon zu dieser Zeit große B e - - 12 - deutung beigemessen, da sie nicht nur die Staatsgrenze, sondern zugleich die Demarkationslinie für den Ostblock bildete. Dies wirkte sich auch auf die pe r - sönlichen Erfahrungen des Angeklagten aus, der kurze Zeit vor dem Zusa m - mentreffen mit V. mit Arrest bestraft worden war, weil er aus Nachsicht einen aus der Kriegsgefangenschaft kommenden Grenzverletzer aus Mitleid wieder freigelassen hatte. Daß gerade dieser Vorgang - wie das Landgericht meint - die Erkenntnis des Angeklagten befördert haben könnte, daß der Schußwa f - fengebrauch auch gegenüber V. nicht rechtmäßig war, ist nicht nachvollzie h - bar. Die Gesamtwürdigung der Umstände des Tatgeschehens belegt, daß der Schußwaffengebrauch des Angeklagten gegenüber V. jedenfalls nicht o f f e n s i c h t l i c h eine rechtswidrige Tat war. Im Ergebnis entspricht diese Wertung der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Auf Schußwaffengebrauch, auch gegenüber unbewaffneten Grenzverletzern, der nicht mit Tötungsvorsatz einherging, wurde bisher noch in keinem Fall die Verurteilung eines Grenzsoldaten gestützt (vgl. u.a. BGHSt 42, 65, 71; 42, 356, 364). Das Verhalten des Angeklagten bietet keine Besonderheiten, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. - 13 - Der Senat hat den Angeklagten entsprechend § 354 Abs. 1 StPO freig e - sprochen, weil es im Hinblick auf die seit der Tat im Jahre 1950 verstrichene Zeit ausgeschlossen erscheint, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere für einen Schuldspruch erforderliche Feststellungen getroffen werden können. Jähnke Detter Bode Rothfuß Fischer
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