BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 329/08 vom 27. August 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger Hehlerei - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Cierniak, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Bad Kreuznach vom 29. Januar 2008, soweit es den An-geklagten Sch. betrifft, mit den jeweils zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit eine Verurteilung wegen versuchten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der K344ufer unterblieben ist, b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts Bad Kreuznach zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in 34 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft r374gt mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, bei sachgerechter Auslegung auf den unterbliebenen Schuldspruch wegen (versuchten) Betrugs zum Nachteil der K344ufer sowie auf den Strafausspruch beschr344nkten Rechtsmittel die Verlet-zung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 1 - 4 - 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in 34 F344llen Topfsets, Messerbl366cke und -sets und weitere K374chenger344te, die der bereits rechtskr344ftig verurteilte Z. zuvor 226 wie der Angeklagte wusste 226 aus dem Hochre-gallager der Firma F. entwendet hatte. Hierdurch wollte er sich eine fortlau-fende Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. Er ver344u337erte die angekauften Waren einzeln mit Gewinn 374ber das Internet-Auktionsportal eBay. 2 2. Der Schuldspruch wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in 34 F344llen ist wegen der wirksamen Beschr344nkung der Revision (vgl. Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 318 Rdn. 9 f. m.w.N.) rechtskr344ftig. Das Landgericht hat im Rahmen der rechtlichen W374rdigung des Weiteren zutreffend erkannt, dass die K344ufer gem344337 247 935 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Eigentum an den gestohlenen Waren erlangen konnten; es hat gemeint, dass einem zumindest versuchten Betrug im Konkurrenzweg keine eigenst344ndige Bedeutung zukomme. Dies ist rechtsfeh-lerhaft. 3 a) Insbesondere liegt keine mitbestrafte Nachtat vor. Hierbei handelt es sich um eine selbst344ndige, den Tatbestand eines Strafgesetzes erf374llende rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der T344ter den Erfolg der Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funk-tionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-)Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bed374rfnis besteht, sie neben der Haupttat selb-st344ndig zu bestrafen (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor 247 52 Rdn. 151). Vor-aussetzung f374r die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Gesch344digten der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht 374ber das durch die Haupttat verursachte Ma337 hin- 4 - 5 - aus erweitert wird (BGHSt 5, 295, 297; 6, 67, 68; BGH NStZ 1987, 23; 2008, 396; Rissing-van Saan aaO vor 247 52 Rdn. 153). b) Hier hat der Angeklagte mit dem Ankauf des Diebesguts die bestohle-ne Firma F. (weiter) gesch344digt (zum Rechtsgut des Hehlereitatbestands vgl. Fischer StGB 55. Aufl. 247 259 Rdn. 1). Den versuchten oder vollendeten Betrug hat er jedoch zum Nachteil der K344ufer des gestohlenen K374chenzubeh366rs be-gangen und damit jeweils einen anderen Rechtsgutstr344ger verletzt. Damit hat er zugleich einen weiteren Schaden 374ber das durch die Haupttat verursachte Ma337 hinaus herbeigef374hrt. 5 c) Zwischen der gewerbsm344337igen Hehlerei einerseits und dem (versuch-ten) Betrug andererseits besteht - entgegen der Auffassung des Generalbun-desanwalts - Tatmehrheit (vgl. BGH bei Holtz MDR 1988, 278; NStZ 2001, 138 f.; Urt. vom 21. Mai 1996 226 1 StR 125/96, insoweit in NStZ 1996, 495 nicht abgedruckt; Lauer in M374nchKomm/StGB 247 259 Rdn. 123). Die Ver344u337erung des Diebesguts ist von der erhobenen Anklage umfasst. 6 3. Der aufgezeigte Rechtsfehler f374hrt daher insoweit zur Aufhebung des Urteils, als das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuch-ten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der K344ufer wegen der irrigen An-nahme von Gesetzeskonkurrenz unterlassen hat. Einer 304nderung des Schuld-spruchs durch den Senat steht bereits die Vorschrift des 247 265 Abs. 1 StPO entgegen. Das Landgericht wird die insoweit erforderlichen Feststellungen zu treffen und gegebenenfalls selbst344ndige Einzelstrafen zu verh344ngen sowie eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben. 7 Schon um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden und aus-gewogenen Neufestsetzung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die f374r 8 - 6 - die 34 F344lle der gewerbsm344337igen Hehlerei verh344ngten Einzelstrafen aufgeho-ben. 4. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu pr374fen haben, ob zwi-schen Anklageerhebung und Urteil eine der Justiz anzulastende Verfahrensver-z366gerung eingetreten ist, die einen Versto337 gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK darstellt und eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstre-ckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860 f.) vorzunehmen w344re. 9 Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Appl Cierniak
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