ECLI:DE:BGH:2016:010616B2STR335.15.0 BUNDESGERICHTSHOF B ESCHLUSS 2 StR 335/15 vom 1 . Juni 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. w egen besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Juni 2016 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen : Die Revisionshauptverhandlung wird unterbrochen. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden : Die Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln richtet sich nicht gegen das Vermögen des Genötigten und erfüllt d a- her nicht den Tatbestand der Erpressung . Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob sie dem zustimmen oder an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festhalten . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten D . wegen besonders schwerer räuberischer Er pressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverle t- zung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Ang e- klagte S . hat es wegen besonders schwerer räuber ischer Erpres - sung in Tateinheit mit gefährliche r Körperverletzung und wegen tät licher B e- leidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. G e- gen den Angeklag ten B . hat es wegen Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperve r- letzung eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, d e- 1 - 3 - ren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil ric h- ten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge. A . Die drogensüchtigen Angeklagten D . und S . hatten nach den Feststellungen des Landgerichts am 10. Juni 2014 den Rest ihres Heroinvorrats kons umiert und be fürchteten Entzug serscheinungen . Nachdem D . vergeblich versucht hatte , Heroin zu kaufen, erfuhr er, dass der Ne - benkläger da mit Hand el treibt . Er beschloss, den Nebenkläger mit Gewalt zur Herausgabe von Heroin zu zwingen und weihte die Angeklagte S . in seinen Plan ein ; diese erklärte sich damit einverstanden . Ferner gewann der Angeklagte D . den Angeklagten B . dafür , bei d em Überfall mitzu - wirken . Die Angeklagten traten die Wohnungstür des Nebenklägers ein . D . fragte den Nebenkläger sogleich r erwi - derte, dass er keines besitze. D eshalb packte D . den Nebenkläger am Kragen und versetzte ihm Schläge Auch die Angeklagte S . schlug den Nebenkläger und ver - langte die Herausgabe von Heroin. Der Angeklagte B . forderte ebenfalls : . hielt dem Nebenkläger auch einen spitzen Gegenstand , eine Schere oder ein Me sser, vor das Gesicht und bedrohte ihn damit , was die anderen Angeklagten billigten . Bei de m Versuch des Nebenklägers zu fliehen, wurde er von dem Angeklagten B . festge - halten. Nach weiteren Schlägen gab er drei Plomben Heroin mit der Beme r- kung h erau s: Nach Hilferufen des Nebenkläger s flohen die Angeklagten unter Mitnahme des Heroins (Fall II.2. der Urteilsgründe) . 2 - 4 - B . Der Senat hält die Revisionen der Angeklagten für begründet, soweit sie sich gege n die Verurteilung wegen Beteiligung an einer besonders schw e- ren räuberischen Erpressung richten. Der Tatbestand d er Erpressung setzt voraus, dass der Täter dem Vermögen eines A nderen einen Nachteil zufügt. Der Begriff des Vermögens entspricht hier dem jeni gen des Betrugstatb e- stands. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Vermögen im Sinne der §§ 253, 263 StGB auch der unerlaubte Besitz von Betäubung s- mitteln zuzurechnen , weil der strafrechtliche Vermögensbegriff wirtschaftlich betrachtet werd en soll . Daran will der Senat nicht festhalten . Er beabsichtigt zu entscheiden, dass die Nötigung zur Übertragung von unerlaubtem Besitz an Betäubungsmitteln nicht das strafrechtlich geschützte Vermögen betrifft. Er fragt deshalb wegen Divergenz und grunds ätzlicher Bedeutung der Rechtsfr a- ge bei den anderen Strafsenaten an, ob diese ihm folgen oder an der bisher i- gen Rechtsprechung festhalten . I . 1. Das Reichs gericht hatte zu er st nur zivilrechtlich anerkannte Verm ö- gensgegenstände dem vom Strafrecht geschüt zten Vermögen zugeordnet. Deshalb wurden Ansprüche auf Zahlung von Geldbeträgen, die aus Dirne n- lohn herrühr t en (RG, Urteil vom 27. April 18 89 Rep. 694/89, RGSt 19, 186, 188 ff. ; Urteil vom 20. Juni 1895 Rep. 1877/95, RGSt 27, 300 f. ), der Kau f- preis für gestohlene Banknoten (RG, Urteil vom 6. November 1890 Rep. 2222/90, RGSt 21, 161 ff.) oder für unbrauchbare Mittel zur Durchführung e i- nes strafbaren Schwangerschaftsabbruchs (RG, Urteil vom 3. Juli 1903 Rep. 937/03, RGSt 36, 334, 343 ff.), das Entgelt für den Verkauf einer hehlerisch erlangten Sache (RG, Urteil vom 18. Dezember 1903 Rep. 5722/03) oder der Lohn für Parteiverrat (RG, Urteil vom 3. Mai 1904 Rep. 1851/04, RGSt 37, 161 f.) ebenso vom Begriff des strafrechtlich geschützten Vermögens au s- 3 4 - 5 - g eklammert wie das Entgelt für den vorgetäuschten Verkauf von Falschgeld (RG, Urteil vom 24. Mai 1907 5 D 1062/06 , GA Bd. 54 [1907] , S. 418). Von diesem Ansatz wichen die Vereinigten Strafsenate des Reichsg e- richts in einem Fall ab, in dem es erneut um die Täuschung von Frauen über die Tauglichkeit eines an sie verkauften Mittels zur Herbeiführung eines Schwangerschaftsabbruchs ging (RG, Beschluss vom 14. Dezember 1910 II 1214/10, RGSt 44, 230 ff. mit Anm. Binding DJZ 1911, Sp. 553 ff. ). Die Vereini gten Strafsenate führten aus, der Begriff des rechtlich g e- schützten Vermögens sei irreführend. Er erwecke die Vorstellung, als gebe es Vermögen, das rechtlich nicht geschützt sei. Jedoch sei die Auffassung unz u- treffend, dass demjenigen, der eine Sache oder Forderung widerrechtlich e r- worben habe, diese nicht durch Vermög ensdelikt entzogen werden könne . Einen Rechtssatz, der einen Straftäter mit Bezug auf sein Vermögen friedlos mache, habe das Reichsgericht nicht vertreten. Vermögen sei wirtschaftliche Macht, also alles, was für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person einen Wert habe. Da jeder Wert i n Geld ausgedrückt werden könne , gehe es letztlich um die Summe der geldwerten Güte r einer Person. 2. Nach dem Krieg übernahm d er Oberste Gerichtshof für die B ritische Zone d ies en Ansatz (OGHBrZ, Urteil vom 11. Oktober 1949 StS 160/49, OGHSt 2, 193, 201 f.) . 3. A uch der Bundesgerichtshof folgt e bald darauf der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts. a) In s einer ersten Entschei dung zu dieser Frage führte er aus, auch die Forderung aus einem unsittlichen oder gesetzwidrigen Geschäft könne unter Umständen dem wirtschaftlichen Vermögen zugerechnet werden (BGH, Urteil vom 25. November 1951 4 S tR 574/51, BGHSt 2, 364, 365 ff.). Die stra f- rechtliche Rechtsprechung habe sich im Streben nach befriedigenden Erge b- 5 6 7 8 9 - 6 - nissen von der bürgerlich - rechtlichen Betrachtungsweise abgewendet und dem wirtschaftli chen Vermögensbegriff zunehmend Geltung verschafft. Auch eine nichtige Forderung könne wirt schaftlichen Wert haben. Dabei sei in erster Linie an geschäftliche, verwandtschaftliche, freundschaftliche, sonstige gesel l- schaftliche oder andere Bindungen zu denken, die den Schuldner veranlassen könnten, die wegen Nichtigkeit nicht einklagbare Forderun g dennoch zu b e- gleichen, etwa auch , um Nachteile zu vermeiden, die sich aus der Verweig e- rung der Zahlung ergeben könnten. Die Eink lagbarkeit sei bei wirtschaftlicher Betrachtung kein entscheidendes Merkmal für einen Vermögensgegenstand . Der Einwand, dass d er widerrechtliche Erwerber einer Sache oder Forderung keines strafrechtlichen Schutzes würdig sei, greife nicht durch. Es komme i n erster Linie darauf an, den vom Gesetzgeber mit dem Strafrecht verfolgten Zweck der Rechtssicherhei t zu erreichen. Nicht all ein dem Geschädigten we r- de die strafrechtliche Sühne als Genugtuung geschuldet , sondern auch der Allgemeinheit . Das Ergebnis , zu dem die bürgerlich - rechtliche Betrachtung des Vermögens führe, begegne rechtspolitischen Bedenken, insbesondere wenn die Strafl osigkeit eines derartigen Verhaltens einen Anreiz für Verbr e- cher bilde, sich Opfer in Kreisen schwacher Personen zu suchen. Die Gege n- ansicht lasse die beim Täter zutage getretene Gefährlichkeit außer Betracht. In zahlreichen Fällen trete der Verstoß gegen das Gesetz oder die guten Si t- ten hinter der Verwerflichkeit des H andelnden, der sich einen solchen Sac h- verhal t wirtschaftlich zu Nutze mache , zurück. Mit demselben rechtlichen Ansatz bewertete der Bundesgerichtshof d ie Nötigung zur Herausgabe eines rec htswidrig erlangten Besitzes als Verm ö- gensdelikt (BGH, Urteil vom 16. August 1995 2 StR 303/95 , BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1 ; Urteil vom 25. Februar 1997 1 StR 804/96 , NStZ - RR 1997, 297 f. ; Urteil vom 4. September 2001 1 StR 167/01 , NStZ 20 02, 33 ). I m Fall einer Täuschung bei einem Betäubungsmittelgeschäft ging er von Betrug wegen Lieferung von Schokolade statt Haschisch und bei der 10 - 7 - anschließenden Nötigung zur Unterlassung der Durchsetzung eines Rüc k- gabeanspruchs von ( räuberische r ) Erpressun g aus (BGH aaO NStZ 2002, 33 ; s.a. Beschluss vom 25. März 2003 1 StR 9/03, NStZ - RR 2003, 185 ). b) Einschränkungen wurden später beim subjektiven Tatbestand g e- macht. In einem Fall, in dem der Käufer von Rauschgift durch Täuschung zu einer Geldzahlung veranlasst wurde, ohne das Rauschgift zu erhalten, billigte der Bundesgerichtshof dem Verkäufer einen Schadensersatz a nspruch zu und führte aus , d ieser Anspruch könne der Absicht rechtswidriger Bereicherung entgege nstehen (BGH, Beschluss vom 12. März 2002 3 StR 4/ 02, NStZ 2003, 151, 152 f. mit Anm. Kindhäuser/Wallau = JR 2003, 163 f. mit Anm. En g länder ). Mit Hinweis auf Besitzschutzansprüche, die auch einem Dieb g e- gen verbotene Eigenmacht zustünden, beanstandete er eine Verurteilung w e- gen (schwerer räuberi scher) Erpressung, weil die Absicht rechtswidriger B e- reicherung nicht belegt sei (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 4 StR 422/07, NStZ 2009, 37 mit Anm. Dehne - Niemann). c) Beim Betrug zum Nachteil von Prostituierten wich die Rechtspr e- chung vor Inkr aftt reten des Prostitutionsgesetzes aber von diesem so genan n- ten wirtschaftlichen Vermögensbegriff ab (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1953 2 StR 402/53, BGHSt 4, 373; Beschluss vom 28. April 1987 5 StR 566/86; NStZ 1987 , 407 ; für die Rechtslage nach Inkraf ttreten des Prostitutionsgese t- zes BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 1 StR 435/15, NStZ 2016, 283 ff. ). Zwar könne auch die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, zum Vermögen gehören. Das gelte aber nicht für Leistungen, die verbotenen oder unsittlichen Zwecken dienen. Das Stra f- recht setze sich in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung, wenn es im Ra h- men eines Vermögensdelikts auch solchen Ansprüchen Schutz gewährte, die aus verbotenen oder unsittlichen Rechtsge schäften hergeleitet werden. 11 12 - 8 - d) Dagegen hat der Bundesgerichtshof die (qualifizierte) Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln als (schwere räuberische) Erpressung an gesehen (BGH, Beschluss vom 26 . Juli 1995 3 StR 694/93 , BGHR BtMG § 29 Abs. 1 N r. 1 Sichverschaffen 2 ). Die Beteiligten eines Betäubungsmitte l- geschäfts seien nicht aus dem Schutzbereich des Vermögensdelikts aus z u- klammer n . Ein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen kenne die Rechtsor dnu ng nicht . Auch könne ein vermögens strafrechtlich relevanter Schaden des Betä u- bungsmittel erwerbers und daran anknüpfend ein Ersatzanspruch gegen den Betrüger oder Erpresser nicht deswegen verneint werden, weil das Kaufgeld, das zu strafbaren Zwecken einges e tzt werde oder aus strafbare m T un herrü h- re , der Einziehung oder dem Verfall unterliege. Einziehung und Verfall knüp f- ten an das Vorliegen einer Straftat an. Für die Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vermögensdelikte könnten diese Maßnahmen keine tauglichen Kriterien liefern. In einem Fall, in dem Drogenhändler vom Abnehmer über dessen Za h- lungsfähigkeit getäuscht wurden und nach der Übergabe der Betäubungsmittel mit Nötigungsmitteln die Herausgabe von Wertgegenständen als Surrogat für die Erfüllung der Kaufpreisforderung erzwungen hatten, hat der 3. Strafsenat die Frage, ob auch der unerlaubte Besitz an Betäubungsmitteln als Verm ö- gensbestandteil zu be werten sei , offen gelassen . Selbst wenn der Verlust des (unerlaubten) Besitzes von Betäubun gsmitteln als Vermögens chaden zu b e- werten wäre, habe den Tätern nämlich kein Anspruch auf dessen Ersatz z u- gestanden (BGH, Urteil vom 7. August 2003 3 StR 137/03, BGHSt 48, 322, 326 ff. mit Aufs. Swoboda NStZ 2005, 476 ff. ). Die Entscheidung für den u m- gek ehrten Fall, dass der betr ogene K äufer dem Betäubungs mittelhändler den betrügerisch erlangten Kaufpreis ab presst (BGH, Beschluss vom 12. März 2002 3 StR 4/02 mit Anm. Mitsch JuS 2003, 122 ff. ) , stehe dem nicht entg e- gen. 13 14 - 9 - Der Senat hat in einer Entsche idung darauf hingewiesen , die Annahme, der Verlust des illegalen Besitzes von Betäubungsmitteln sei ein vom Recht anerkannter Vermögensschaden, sei jedenfalls nicht unbestritten ( Senat, B e- schluss vom 30. Juli 2013 2 StR 150/13, StraFo 2013, 480) . II . D er unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln ist kein Bestandteil des nach §§ 253, 263 StGB geschützten Vermögens. 1. Es gibt kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts ( vgl. Fischer in Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg [Hrsg.] , Dogmatik und Praxis des strafrechtlic hen Vermögensschadens, 2016, S. 51, 54) oder sogar im Widerspruch dazu . Auch d er Besitz ist nur dann ein Bestandteil des geschützten Vermögens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht ( vgl. Gallas in Festschr ift für Eb. Schmidt, 1961, S. 401, 408 , 417 , 426 ). Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln ist deshalb kein durch Straf recht zu schützendes Rechtsgut. Vielmehr ist der Verlust d ies es unerlaubten Besi t- zes gerade der rechtl ich erwünschte Zustand ( vgl. Mit sch JuS 2003, 122, 124). Die gleichzeitige Strafdrohung gegen denjenigen, der unerlaubt Betä u- bungsmittel besitzt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gegen denjenigen, der dem Besitzer diesen unerlaubten Besitz durch Täuschung (§ 263 StGB) oder Nötigung (§§ 253, 255 StGB) entzieh t , stellt einen offe n- kundigen Widerspruch dar . Zugleich fehlt es an einer Legitimation des Staates zur Bestrafung der auf die Entziehung eines seinerseits strafbaren Besitzes gerichteten Handlung unter dem speziellen Gesicht spunkt eines Vermögen s- delikts ( vgl. Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 198 ff.) . nur ei n- gesetzt, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in b e- 15 16 17 18 19 - 10 - sonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2008 2 BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, 239 f.). Der unerlaubte Besitz an Betäubungsmitteln ist , gemessen an dieser Anforderung, kein strafrechtlich schutzbedürftiges Rechtsgut , seine Entzi e- hung ist nicht unerträglich, deren Verhinderung durch Strafrecht nicht geboten . Das Strafrecht darf nicht dazu dienen, straf bare Positionen zu schützen und zu nehmen (vgl. Cramer JuS 1966, 472, 476) ; denn dies verstieße seinerseits gegen We r- tentscheidungen der Verfassung (vgl. Zieschang in Festschrift für H. J. Hirsch, 1999, S. 831, 838 ff.). Die Formel , dass es ein strafrechtlich nicht geschütztes Vermögen nicht gebe (krit. bereits Binding DJZ 1911, Sp. 553, 561 f.), ist tautologisch und mit Blick auf den strafbaren Besitz von Betäubungsmitteln jedenfalls unzutreffend . 2. Die Argumente, die bisher für die Anwendung der Vermögensdelikte auf die Entziehung unerlaubten Be täubungsmittelbe sitzes angef ührt we rden, sind nicht tragfähig. a) n- tandsmäßigkeit seiner Handlung bestimmt im ge l- tenden Tatstrafrecht die Strafbarkeit. Das von einem Täterstrafrecht geprägte Vorstellungsbild des Reichsgerichts ist überholt. b) D ie Strafbarkeit nach anderen Straftatbeständen als den Verm ö- gensdelikten ( §§ 29 ff. BtMG, § § 240 , 261 StGB u.a.) bleibt bei der Auskla m- merung des unerlaubten Besitzes aus dem strafrechtlich geschützten Verm ö- gen unberührt und verhindert, dass ein straf rechtsfreier Raum entsteht ( vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 109) . 20 21 22 23 - 11 - Aufgabe der spezifischen Vermögensdelikte ist es zudem nicht, zur Vermeidung einer sonst zu befürchtenden Strafbarkeitslücke den Rechtsfri e- den zu bewahren (vgl. Gallas aaO, S. 426). Erst recht ist es nicht geboten, den Anwendungsbereich der Vermögensdelik te anhand von kriminalpolit i- schen Billigkeitserwägungen der Rechtsprechung auszudehnen (vgl. Zieschang aaO S. 841 ff.). Die Annahme, den Vermögensdelikten komme die Aufgabe zu, über ng zu schützen (krit. bereits Lenckner JZ 1967, 105, 107 f.) , geht ferner daran vorbei, dass d ie Strafrechtsordnung heute eine Vielzahl von Auffang tatbestä n- den zur Schließung von Strafbarkeitslücken vorsieht . Für eine weite Ausl e- gung der §§ 253, 263 StGB b esteht daher kein Bedarf. Sie steht in Wide r- spruch zum Gebot der engen Auslegung des fragmentarischen Strafrechts nach dem ultima - ratio - Prinzip. c) D as Argument, aus der Möglichkeit von Einziehung oder Verfall sei kein Grund zu de r Annahme abzuleiten, d ass der unerlaubte Besitz von B e- täubungsmitteln nicht durch die §§ 253, 263 StGB geschützt werden müsse , geht ebenfalls fehl . Strafbar ist unter anderem, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu tre iben, einführt, au s- führt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in son s- tiger Weise verschafft (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) . Auch Geld, das zur Beza h- lung von Betäubungsmitteln verwendet wird, ist Tatmittel des unerlaubten Handeltreib ens mit Betäubungsmitteln, solange der Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht zur Ruhe gekommen ist ( vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162) ; anschließend ist es Objekt der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder N r. 2 Buchst. b StGB) . Betä u- bungsmittel und Drogengeld unterliegen deshalb der Konfiskation durch Ei n- 24 25 26 27 - 12 - ziehung (§ 33 Abs. 2 BtMG, § 74, § 261 Abs. 7 StGB) oder Verfall (§ 73 StGB) . A uf die Vermögensdelikte kommt es insoweit nicht an ( vgl. Fischer, StGB § 263 Rn. 108) . Das Strafrecht trachtet danach, den Betäubungsmitteln und dem bei Betäubungsmittelgeschäften eingesetzten Geld die Verkehrsfähigkeit abzue r- kennen , in dem nahezu jeder Umgang damit bei Strafe verboten wird (§§ 29 ff. BtMG, § 261 Abs. 1 und 2 St GB) . D as Argument , der Straftäter dürfe nicht friedlos gestellt werden, wird dadurch ebenfalls entwertet . d) Die Besitzschutzregeln der §§ 858 ff. BGB , die bisweilen als Grund für die Forderung nach einem flankierenden strafrechtlichen Schutz des Bes i t- zes angeführt werden, dienen nicht dem Schutz des Vermögensbestands ( vgl. NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 239) und besagen nichts über die Legitimität des Besitzes . S ie ändern deshalb nichts an der strafrechtlichen Bewertung des Vermögens ( vgl. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögen s- schaden im Strafrecht, 1969, S. 226 ff. ; Gallas aaO S. 426 ) . Ein Anspruch auf Einräumung des straf baren Besitzes an Betäubungsmitteln kann daraus nicht hergeleitet werden ( vgl. Dehne - Niemann NStZ 2009, 37 f.; Hille nkamp aaO S. 205 ; Zieschang aaO S. 837 ff. ). 3. Drogen haben zwar auf dem Schwarzmarkt gerade wegen ihrer Ill e- galität hohen Wert, auf dem legalen Markt hingegen solange keine Ausna h- megenehmigung vorliegt gar keinen Wert . Auch mit Hinweis darauf wir d in der Literatur angenommen, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln nicht zu m strafrechtlich geschützten Vermögen zähl t ( vgl. Maier in Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 253 Rn. 23 ; Wittig i n BeckOKStGB, 30 . Edition, § 253 Rn. 9.1 ). Das ist zur Ve rmeidung einer faktischen Anerke n- nung des illegalen Markts und seiner in den Handelsstufen progressiven Wertsetzungen geboten. Schließlich erkennt die Rechtsordnung demjenigen, der unerlaubten Drogenbesitz durch ein Vermögensdelikt verliert, nicht nur 28 29 30 - 13 - kein en zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch zu, sondern auch keinen so l- chen nach dem Wert gefüge des illegalen Markts. 4. Die Anwendung der Vermögensdelikte auf die Entziehung des Dr o- genbesitzes ist schließlich nicht deshalb geboten, weil in angrenzenden Fä l- len, in denen dem Opfer die Betäubungsmittel weggenommen werden , ein Eigentumsdelikt vorläge . a) Divergenzen zwischen dem Schutz von Eigentum und Vermögen werden auch an anderer Stelle hingenommen und zwingen nicht dazu, die Auslegung des Merkmals zu erstrecken ( vgl. Kudlich JA 2006, 335, 336). b) Der Schutz des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gegen Wegnahme durch Eigentumsdelikte erscheint zudem seinerseits nicht zwi n- gend ( abl . etwa E ngel NStZ 1991, 520 ff.; MünchKomm/Schmitz, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 17 f.; Wolters in Festschrift für Samson, 2010, S. 495 ff. ; s.a. Fischer, StGB § 242 Rn. 5a; dafür aber BGH, Beschluss vom 20. September 2005 3 StR 295/05, ZIS 2006, 36 f. mit Anm. Hau ck ; Marcelli NStZ 1992, 220 ff.; Vitt NStZ 1992, 221 ff. ). Werden Betäubungsmittel entgegen einem strafrechtlichen Verbot he r- gestellt, ent steht kraft bürgerlich en Rechts (§§ 950, 953 BGB) jedenfalls kein vollwertiges Eigentum . Die Eigentumsposition des Herstellers besteht pra k- tisch nur aus Pflichten zur Ablieferung an die Behörden oder Vernichtung der Drogen , während seine R echte gemäß §§ 903, 985 ff. BGB durch die Verbote nach § 29 BtMG ausgeschlossen werden . Das oder Verni chtung ( BGH aaO; Schramm JuS 2008, 678, 680) wird durch das Betäubungsmittelgesetz ( § 16 BtMG ) zur Pflicht ( vgl. MünchKomm/Schmitz, StGB § 242 Rn. 18). Nach alle m kann das Strafrecht auch mit der Strafdr o- hung der §§ 242, 249 StGB gegen Wegnahme des unerl aubten Besitzes 31 32 33 34 - 14 - von Betäubungsmitteln keinen sinnvollen Rechtsgüterschutz darbieten ( vgl. Otto in Festschrift für Beulke, 2015, S. 507, 520). Dies spricht vielmehr für eine teleologische Reduktion der Eigentumsdelikte. Der Hersteller kann das kraft G esetzes formal erworbene Eigentum an Drogen ohne behördliche Ausnahmegenehmigung nicht durch Rechtsgeschäft w irksam übertragen (§ 134 BGB , §§ 29 ff. BtMG ). Er gibt es bei der Veräuß e- rung der Drogen im illegalen Betäubungsmittelhandel preis und glaubt danac h regelmäßig als Laie selbst an dessen Verlust ( vgl. dazu Hauck ZIS 2006, 37, 39). D arin liegt zwar keine Dereliktion (§ 959 BGB) . Jed och erlangt der Erwe r- ber nur ein en Gewahrsam ohne eigenes Eigentum ; sein Verwertungsinteresse an einem Eigenkonsum ist nic ht derart schutzwürdig, dass deshalb das Stra f- zu seiner Gewahrsamssicherung ang e- wendet werden müsste. B eim formalen Eigentümer verbleibt eine Rechtspos i- tion ohne Substanz ; dies e r kann insbesondere die Herausgabe (§ 985 BGB) nicht verlangen, weil ihr das Erwerbsverbot des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG en t- gegensteht ; auch zum Schutz des Eigentümers ist der Einsatz der staatlichen daher nicht geboten . Ausländisches Sachenrecht, das gegebenenfalls für die dinglic he Rechtslage a n eine m ausländischen Herstellungsort bestimmend ist (Art. 43 Abs. 1 EGBGB), wird im Inland nur in den Grenzen der deutschen öffentlichen Ordnung anerkannt (Art. 6 Satz 1, 43 Abs. 2 EGBGB) . Daraus können keine weiter gehend en Eigentümerrecht e im Inland hergleitet werden. 5. Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen , dass auch das S chwe i- zerische Bundesgericht die Zuordnung des unerlaubte n Betäubungsmittelb e- sitzes zum Vermögen als Rechtsgut im Sinne des Betrugstatbestands verneint hat (Kass ationshof, Urteil vom 17. Mai 1991, BGE 117 IV, S. 139, 148) . Ma n- gels Verkehrsfähigkeit bestehe darüber hinaus kein fremdes Eigentum im Si n- ne des Diebstahls tatbestands ( Kassationshof, Urteil vom 5. Juni 1996, BGE 35 36 37 - 15 - 122 IV , S. 179, 183 f. ; bestätigt durch Urt eil vom 3. April 1998, BGE 124 IV, S. 102, 104 ). Die s führe nicht zu einer Strafbarkeitslücke, weil jedenfalls eine Strafbarkeit nach dem Betäubungsmittelrecht verbleibe und ausreic hend sei. D er Täter, der einem anderen den unerlaubten Besitz an Betäubungs mitteln entziehe, greife nicht in eine schutzwürdige Rechtsposition im Sinne des Diebstahlstatbestands ein, sondern schaffe e- Kassationshof aaO, BGE 122 IV S. 179, 184). Fischer Ri BGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist an der Unterschrifts - leistung gehindert. Fischer Zeng Bartel
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