ECLI:DE:BGH:2018:211 118U2STR335.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 335/18 vom 21. November 201 8 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat i n der Sitzun g vom 21. November 2018, an de r teilgenommen haben : Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Zeng , Dr. Grube, Schmidt , Richter am Amtsgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaf t, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1 . Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird d as Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Februar 2018 im Stra f- ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2 . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Rechtsmi t- tel s , an eine ande re Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahre n und acht Monaten verurteilt und eine Ei n- ziehungsentscheidung getroffen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den F eststellungen des Landgerichts verfügte der Angeklagte am 25. Oktober 2016 in seinem Pkw über Marihuana und Cannabisharz mit einem Gesamtwirkstoff von mindestens 33,96 Gramm Tetrahydroc annabinol . Das Rauschgift war zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestim mt. Zur Sicherung seines Betäubungsmittelvorrats führte er ein Pfefferspray bei sich. Zum Tatzei t- punkt trug der Angeklagte als Auflage zur Außervollzugsetzung eines gegen ihn in anderer Sache erlassenen Haftbefehls eine elektronische Fußfessel. Bei se i- ner Festnahme leistete er erheblichen Widerstand, ein Polizeibeamter musste sich in ärztliche Behandlung begeben und war in der Folge für zehn Tage krankgeschrieben (Fall II.1). Dem ebenfalls ins Krankenhaus verbrachten A n- geklagten gelang von dort die Flucht. Am 12. Januar 2017 verfügte der immer noch flüchtige Angeklagte in der Wohnung seiner Lebensgefährtin über Marihuana und Cannabisharz mit einem Gesamtw irkstoff von mindestens 50,87 Gramm Tetrahydroc annabinol zum gewinnbringenden Weiterverkauf. In unmitt elbarer Nähe zu den Betäubungsmi t- teln verwahrte er ein Einhandmesser und zwei Pfeffersprays, mit denen er seine Betäubungsmittelvorräte schützen wollte. Zudem verfügte er über einen gefälschten italienischen Ausweis. Auch hier leistete er bei seiner Festn ahme durch e i n Sondereinsatzkommando erheblichen Widerstand und verletzte einen Beamten (Fall II.2). Das Landgericht hat jeweils minder schwere Fälle des bewaffneten Handeltreibens angenommen und Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall II.1) bzw. von zwei Jahren und neun Monaten (Fall II.2) verhängt und die sichergestellten Betäubungsmittel sowie Betäubungsmi t- telutensilien eingezogen. 2 3 4 - 5 - Auf die Herausgabe eines bei ihm sichergestellten Bargeldbetrags von 2.845 verzichtet. II. 1 . Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staat s- anwaltschaft hat Erfolg. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in d er Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsg e- richts in diese Einzelakte der St rafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerech ter Schuldau s- gleich zu sein. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlo s- sen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). Diese Maßstäbe gelten auch für die dem Tatgericht obliegende Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. b) Hieran gemessen hält die Annahme minder schwerer Fälle des b e- waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 3 BtMG rechtlicher Überprüfung nicht stand: aa) So hat sich die Strafkammer bei ihrer Entscheidung, vom Regelstra f- rahmen abzusehen, von der Erwägung leiten lassen, die mitgeführten bzw. b e- reit gehaltenen Waffen seien nicht zum Einsatz gebracht worden (UA 14 f.). 5 6 7 8 9 - 6 - Dabei handelt es sich jedoch um das Normdelikt der Verwirklichung des Tatb e- sta ndes nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Das bloße Fehlen eines möglichen Strafschärfungsgrundes in Gestalt des denkbaren Waffeneinsatzes darf dem Angeklagten nicht strafmildernd zugute gebracht und tragend für die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG heranzogen werden (BGH, Urteile vom 12. Februar 2015 5 StR 536/14, juris Rn. 3 und vom 19. Januar 2017 4 StR 334/16, NStZ - RR 2017, 117 f.). bb) Darüber hinaus hat das Landgericht bei der erforderlichen Gesam t- betrachtung des Tatbildes ei nschließlich aller objektiven Momente und der Täterpersönlichkeit rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass der Ang e- klagte in beiden Fällen mit den gehandelten Betäubungsmitteln auf frischer Tat ertappt erheblichen Widerstand geleistet und Poli zeibeamte nicht une r- heblich verletzt hat. Zudem bestand gegen ihn ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl in anderer Sache. c) Ausgehend vom Vorliegen minder schwerer Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG ist die Strafkammer von einem anzuwendenden Strafrahmen v on sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen und hat dabei die etwaige Sperrwirkung des mitverwirklichten, aber verdrängten § 29a BtMG, der eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht, verkannt. Die Stra f- kammer hätte prüfe n müssen , ob was nach den bisherigen Feststellungen eher fernliegt auch hinsichtlich des § 29a Abs. 2 BtMG ein minder schwerer Fall anzunehmen gewesen wäre; nur dann wäre die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG entfallen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. A ugust 2013 2 StR 144/13, NStZ - RR 2014, 180). 2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 10 11 12 - 7 - Entgegen der Revision war es nicht rechtsfehlerhaft , bei der Strafra h- menwahl zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass es s ich bei dem vorrätig gehal ten en Rauschgift um weiche Drogen gehandelt hat und die - fache bzw. 6,78 - fache übe r- schritten worden ist. Jedoch kommt bei der Strafzumessung im engeren Sinne innerhalb des gefundenen St rafrahmens jeder Überschreitung des Grenzwertes ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens grundsät z- lich strafschärfende Bedeutung zu (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. März 2017 2 StR 294/16, BGHSt 62, 90 ff.). Franke Appl Zeng Grube Schmidt 13
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