BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 336/07 vom 2. November 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 2. November 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. M344rz 2007 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und mit Schwangerschaftsabbruch zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhe-bung des Urteils und zur Zur374ckverweisung. 1 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts ging der Angeklagte Anfang Mai 2006 eine intime Beziehung mit der damals 16-j344hrigen sp344teren Gesch344-digten S. ein, die kurz darauf von ihm schwanger wurde. S. zog einige Tage vor dem 10. Oktober 2006 aus der im August gemein-sam mit dem Angeklagten bezogenen Wohnung in H. aus, weil sie sich von ihm trennen wollte, und zog zu ihrer Mutter nach F. . Der Angeklagte suchte 2 - 3 - in den folgenden Tagen dennoch regelm344337ig telefonischen und pers366nlichen Kontakt zu ihr. Bei einem Gespr344ch in der Wohnung ihrer Mutter am Tattage erkl344rte S. dem Angeklagten auf dessen Frage, sie wolle ihm keine neue Chan-ce geben, sondern nur noch eine freundschaftliche Beziehung wegen des ge-meinsamen Kindes. Der Angeklagte stie337 ihr darauf in T366tungsabsicht mit Wucht ein von ihm mitgef374hrtes K374chenmesser von 12 cm Klingenl344nge in die Brust. Er tat dies, weil er S. ganz f374r sich alleine wollte und sie keinem anderen Mann g366nnte. Die Gesch344digte schrie auf, zog sich das Mes-ser selbst aus der Brust und legte es auf einem Tisch ab. Daraufhin nahm der Angeklagte das Messer vom Tisch und versetzte ihr in T366tungsabsicht mindes-tens sieben weitere Stiche in den Hals und die Brust, bevor er von dem im Ne-benzimmer anwesenden Zeugen W. , einem Bekannten der Gesch344digten, von dieser weggezogen wurde. Der Angeklagte stie337 den Zeugen W. zur Seite. Obwohl es ihm aufgrund seiner k366rperlichen 334berlegenheit m366glich gewesen w344re, setzte er den Angriff auf S. nicht fort, sondern ging auf den Balkon und warf das Tatmesser auf die Schienen einer vorbeif374hrenden Stra-337enbahnlinie. Danach rief er mit seinem Mobiltelefon die Notrufnummer 112 an und verst344ndigte, ohne seinen Namen zu nennen, einen Notarzt, bevor er die Wohnung verlie337. Er tat dies, weil ihm die Gesch344digte leid tat und er sie nun doch noch retten wollte. 3 S. konnte durch das sofortige Eingreifen des Notarztes und eine schwierige Notoperation gerettet werden. Sie wurde noch im Erstauf-nahmeraum des Krankenhauses durch einen Notfallkaiserschnitt von einer Tochter entbunden. Nach der sofortigen Herzoperation musste sie sich zwei weiteren Operationen unterziehen. In Folge der Operationen trug sie mehrere auff344llige Narben am Oberk366rper davon. Ihre Tochter C. , die nach der Ent- 4 - 4 - bindung auf die Fr374hgeborenenintensivstation verlegt wurde, verstarb dort am 26. Oktober 2006 auf Grund ihrer Fr374hgeburtlichkeit und eines in Folge der Stichverletzungen ihrer Mutter erlittenen Herz-Kreislauf-Stillstandes. Ohne die-sen Herz-Kreislauf-Stillstand h344tte eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit f374r das 334berleben des Kindes bestanden. II. Die Annahme des Landgerichts, ein strafbefreiender R374cktritt des Ange-klagten vom Versuch des Mordes gem344337 247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht ge-geben, h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 5 Das Landgericht hat hierzu ausgef374hrt, der Umstand, dass der Angeklag-te noch Stichbewegungen in Richtung auf den Oberk366rper der Gesch344digten unternommen habe, als der Zeuge W. ihn zur374ck riss, zeige, dass er zu die-sem Zeitpunkt die Tat als noch nicht beendet angesehen habe. Er habe noch weiter zustechen wollen, um die Tat zu vollenden. Hierzu w344re es jedoch erfor-derlich gewesen, den Widerstand des Zeugen W. zu 374berwinden; daher sei eine Z344sur eingetreten, so dass der Versuch insgesamt fehlgeschlagen und ein strafbefreiender R374cktritt ausgeschlossen gewesen sei. 6 Diese Begr374ndung ist rechtlich nicht tragf344hig. Richtig ist zwar, dass nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein strafbefreiender R374cktritt ausgeschlossen ist, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. etwa BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 227; 41, 369). Hierf374r kommt es aber anders als vom Landgericht angenommen, nicht darauf an, ob der T344ter nach der letzten Ausf374hrungshandlung erkennt, dass seine Tat nicht vollendet und sein Tatplan daher noch nicht verwirklicht ist. Fehlgeschlagen ist der Versuch vielmehr dann, wenn der Erfolgseintritt nach der letzten Ausf374hrungshandlung im unmittelbaren Handlungsfortgang und mit nahe liegenden Mitteln objektiv 7 - 5 - nicht mehr m366glich ist und der T344ter dies erkennt oder wenn der T344ter den Er-folg subjektiv nicht mehr f374r m366glich h344lt (BGHSt 39, 221, 228). Auch f374r die Feststellung eines Fehlschlags ist daher nicht in erster Linie auf den urspr374ngli-chen Tatplan, sondern auf den Erkenntnishorizont des T344ters nach Abschluss der letzten Ausf374hrungshandlung abzustellen. Der Tatplan kann nur insoweit eine Rolle spielen, als eine vom T344ter nach dem Scheitern seiner bisherigen Bem374hungen erkannte Notwendigkeit, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu 344ndern oder ein ganz anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen, die Annahme eines Fehlschlags nahe legt. Nach den Feststellungen des Landgerichts war hier zum Zeitpunkt der Vornah-me der letzten Ausf374hrungshandlung des Angeklagten der Eintritt des tatbe-standsm344337igen Erfolgs, also der Tod der Gesch344digten, objektiv ohne Weiteres m366glich, denn S. w344re ohne das Eingreifen des Notarztes binnen kurzer Zeit an den ihr von dem Angeklagten zugef374gten Stichverletzungen ge-storben. Dass der Angeklagte diese Sachlage verkannt und den Eintritt des Er-folgs irrt374mlich f374r nicht mehr m366glich gehalten haben k366nnte, w344re schon mit der Feststellung nicht vereinbar, dass er den Notruf gerade deshalb absetzte, um die Gesch344digte "noch zu retten". Die Ablehnung eines strafbefreienden R374cktritts vom (beendeten) Ver-such h344lt daher der rechtlichen Pr374fung nicht stand, da das Landgericht einen unzutreffenden rechtlichen Ma337stab angewandt hat. Schon dies f374hrt zur Auf-hebung des Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache. 8 Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, den Sachverhalt gegebe-nenfalls auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des 247 226 StGB zu w374rdi-gen. 9 - 6 - III. Im Hinblick auf die Ausf374hrungen des Landgerichts zur weiteren Straf-barkeit des Angeklagten merkt der Senat an: 10 Die W374rdigung der Tat auch als tateinheitlich verwirklichter Schwanger-schaftsabbruch zum Nachteil des Kindes C. entspricht der geltenden Rechtslage. 11 1. Die Grenzlinie der Anwendungsbereiche des 247 218 StGB einerseits und der T366tungsdelikte andererseits war bis zum Jahre 1998 der ausdr374ckli-chen gesetzlichen Regelung des 247 217 StGB zu entnehmen. Denn nach dieser Vorschrift wurde eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach der Geburt t366tete, mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft, w344hrend der Schwangerschaftsabbruch nach 247 218 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet wird. Aus der Systematik dieser Normen folgte, dass eine T366tung nach Beginn der Geburt nicht mehr als Schwanger-schaftsabbruch (T366tung der Leibesfrucht), sondern als T366tung eines Kindes, also eines Menschen, anzusehen war (BGHSt 31, 348, 350 f. m.w.N.). 12 Ungeachtet der Aufhebung des 247 217 StGB durch Art. 1 Nr. 35 des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, 164) wird diese Grenzlinie auch heute noch durch die Geburt bestimmt, ohne dass es vorliegend auf eine noch ge-nauere Bestimmung des nunmehr ma337geblichen Zeitpunktes im Rahmen des Geburtsvorgangs ank344me. Diese Abgrenzung, die auch das Landgericht im Grundsatz nicht in Frage stellt, ergibt sich nach dem Fortfall des 247 217 StGB aus der Systematik der Tatbestandsmerkmale der 247247 212 Abs. 1, 222 StGB einerseits und des 247 218 Abs. 1 StGB andererseits, welche den Beginn des Menschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der T366tungstatbest344nde erst an das Ende der Schwangerschaft, also die Geburt, ankn374pft (ausf374hrl. hierzu K374- 13 - 7 - per, GA 2001, 515, 533 ff.; H.-J. Hirsch in Festschr. f374r Eser, 2005, S. 309 ff.; weit. Nachw. bei Fischer StGB 55. Aufl. vor 247 211 Rdn. 3 a.E.). Zwar hat das Landgericht hierin einen Wertungswiderspruch zwischen der Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes des geborenen Kindes einer-seits und des noch ungeborenen, aber wegen des Grades seiner Ausreifung bereits au337erhalb des Mutterleibs lebensf344higen Kindes andererseits erblickt. Es hat die Auffassung vertreten, durch die Rechtsprechung m374sse einer kriti-schen 334berpr374fung unterzogen werden, ob in einem Fall wie dem vorliegenden tats344chlich 247 218 Abs. 1 StGB und nicht 247 212 Abs. 1 StGB anzuwenden sei. Jedoch w344re zu einer Korrektur angesichts der dargestellten Gesetzessystema-tik im Gegensatz zur Einsch344tzung des Landgerichts nicht die Rechtsprechung, sondern allein der Gesetzgeber berufen. 14 2. Eine rechtliche Bewertung der Tat als T366tungsdelikt zum Nachteil des Kindes C. ergibt sich hier auch nicht deswegen, weil zwar die Einwirkung des Angeklagten auf das Kind bereits vor der Geburt erfolgt, der tatbestands-m344337ige Erfolg, also der Tod der Leibesfrucht, aber erst nach der Geburt des Kindes eingetreten ist (so allerdings f374r den Bereich der Vorsatzdelikte insb. Tepperwien, Praenatale Einwirkungen als T366tung oder K366rperverletzung?, T374-bingen 1973, 47 ff., 55 ff., 95 ff.,138 ff.). Denn ma337geblich f374r die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des 247 218 StGB einerseits und der T366tungsdelikte andererseits ist der Zeitpunkt, zu dem die auf die Herbeif374hrung des Erfolgs gerichtete Handlung des T344ters auf das Opfer einwirkt. Dies war hier der Zeit-punkt des Eintritts des Herz-Kreislauf-Stillstandes des ungeborenen Kindes in Folge der Verletzung der Mutter. 15 Diese rechtliche Bewertung ergab sich in den bis 1943 geltenden Fas-sungen der Abtreibungstatbest344nde bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des 16 - 8 - Gesetzes: Denn sowohl die 247247 218, 220 in der urspr374nglichen Fassung des Reichsstrafgesetzbuches als auch 247 218 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 18. Mai 1926 (RGBl. I, 239) sahen als Tatbestandsalternativen der T366tung der Leibesfrucht entweder "im Mutterleib" oder "durch seine Abtreibung" vor. Nach dieser Tatbestandsfassung kam es zur Abgrenzung notwendig auf den Zeitpunkt der Einwirkung der tatbestandsm344337igen Ausf374hrungshandlung, nicht aber auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts an, denn die zweite Alternative setzte zwingend voraus, dass der T366tungserfolg erst an einem bereits geborenen Kind eintrat. Zwar enth344lt der Wortlaut des 247 218 StGB in seinen Neufassungen durch die VO vom 9. M344rz 1943 (RGBl. I, 140) und dann durch das 5. StrRG vom 18. Juni 1974 (BGBl. I, 1297) die beiden genannten Tatbestandsmodalit344ten nicht mehr ausdr374cklich. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst aber der Tatbestand weiterhin sowohl die Abt366tung der Leibesfrucht im Mutterleib als auch die T366tung durch dessen Abtreibung (BGH, Urt. vom 12. Mai 1953 - 1 StR 796/52 -; BGHSt 10, 5 f.; 13, 21, 24; 31, 348, 352); daher kommt es f374r die Abgrenzung der zweiten Alternative zu den T366tungsdelikten weiterhin auf den Zeitpunkt der Einwirkung an. Diese Rechtsprechung, f374r die auch die gesetzliche Regelung des 247 8 Satz 2 StGB spricht, vermeidet, dass es von dem f374r den T344ter ganz zuf344lligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - Eintritt des Todes vor oder nach der Geburt - abh344ngt, ob er wegen eines T366-tungsdelikts oder wegen Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen ist (BGHSt 31, 348, 352). 17 3. Einer Bestrafung wegen Schwangerschaftsabbruchs st374nde hier nicht entgegen, dass das in der 25. Schwangerschaftswoche geborene Kind ange-sichts des Grades seiner Ausreifung mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits le-bensf344hig gewesen w344re, wenn es nicht im Mutterleib in Folge der Verletzun- 18 - 9 - gen seiner Mutter einen Herz-Kreislauf-Stillstand erlitten h344tte. Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r den Fall der Verwirklichung des Abtreibungstatbestands durch die Herbeif374hrung der Aussto337ung aus dem Mut-terleib die Einschr344nkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirkli-chung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfr374hten Fruchtabgangs als-bald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt (BGHSt 13, 21, 24). Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des 247 218 Abs. 1 StGB nur bis zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden k366nne, zu dem das ungeborene Kind bereits gen374gend ausgereift ist, um im Falle seiner Aussto337ung aus dem Mut-terleib bereits selbst344ndig weiterleben zu k366nnen. Vielmehr erfasst der Tatbe-stand gerade auch diejenigen F344lle, in denen die Einwirkung des T344ters auf ei-ne bereits selbst344ndig lebensf344hige Leibesfrucht zun344chst zu einer Lebendge-burt gef374hrt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den ver-fr374hten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht 374berlebt. Denn an-dernfalls w344re derjenige T344ter, der den Tod der bereits selbst344ndig lebensf344hi-gen Leibesfrucht noch im Mutterleib bewirkt hat, nach 247 218 Abs. 1 Satz 1 StGB zu bestrafen, w344hrend derjenige, dessen Handlung den Tod einer solchen Lei-besfrucht erst nach deren Aussto337ung aus dem Mutterleib herbeigef374hrt hat, straffrei bliebe. Sachliche Gr374nde f374r eine solche Differenzierung, bei der die strafrechtliche Einordnung der Tat als strafbarer Schwangerschaftsabbruch o-der als straffreie Handlung wiederum von dem f374r den T344ter ganz zuf344lligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - Tod vor oder nach der Geburt - abhinge und durch die zudem die bereits lebensf344hige Leibesfrucht einem geringeren strafrechtlichen Schutz unterstellt w374rde als die noch nicht ausgereifte, sind nicht ersichtlich. 4. Im Ergebnis w374rde daher auch der zeitliche Abstand von 16 Tagen zwischen der Abtreibungshandlung und dem Tod des zun344chst lebend gebore-nen Kindes einer Verurteilung des Angeklagten wegen Schwangerschaftsab- 19 - 10 - bruchs nicht entgegenstehen. Wenn das Kind schon diejenige intensivmedizini-sche Behandlung nicht 374berlebt, die unmittelbar durch die Abtreibungshandlung erforderlich geworden ist, und nach Behandlung noch auf der Fr374hgeborenenin-tensivstation verstirbt, so ist die zeitliche Verkn374pfung des Todeseintritts mit der Abtreibungshandlung noch so eng, dass der Tod jedenfalls "alsbald" im Sinne der bisherigen h366chstgerichtlichen Rechtsprechung eingetreten ist (344hnl. Kr366ger in LK 11. Aufl. 247 218 Rdn. 16). Ob an dem durch die bisherige Rechtsprechung (vgl. neben BGHSt 13, 21, 24 auch BGHSt 31, 348, 352) aufgestellten, aller-dings bisher nicht n344her begr374ndeten Erfordernis eines "alsbaldigen" Todesein-tritts des lebend geborenen Kindes 374berhaupt festzuhalten w344re, bedarf bei dieser Fallgestaltung keiner Entscheidung. Rissing-van Saan Bode Rothfu337 Fischer Roggenbuck
Full & Egal Universal Law Academy