ECLI:DE:BGH:2018:040718U2STR340.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 340/17 v om 4. Juli 2018 in der Strafsache gegen wegen des Verdachts des Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 2018 , an der teilgenommen haben: Vors itzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Wimmer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Schmidt, Bundesanwä lt in beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanw alt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Das Urteil des Landgerichts Gera vom 30. November 2016 wird, soweit es den Angeklagten F . betrifft, a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, b) auf die Revision des Angeklagten, soweit er verurteilt worden ist, jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine a ndere Strafkammer des Lan d- gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten F . unter Freispruch im Übri - gen wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew ährung ausgesetzt hat. Vom Vorwurf des ba n- den - und gewerbsmäßigen Betruges in 40 Fällen und des Versuchs hiervon in neun Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Urku n- denfälschung , hat es den Angeklagten freigesprochen. 1 - 4 - Die zu Ungu nsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsa n- waltschaft wendet sich mit der Sach - und Verfahrensrüge insbesondere gegen den Frei spruch. Das unbeschränkt eingelegte Rechtsmittel , mit dem die Staat s- anwaltschaft etwa auch die rechtsfehlerhaft unterbl iebene Verurteilung als Ba n- denmitglied gerügt hat, hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtl i- chen E rfolg. Es führt auch zur Aufhebung des Schuldspruchs, da d i e se r z u La s- ten des Angeklagten rechtsfehlerhaft ist (§ 301 StPO) . Auch die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. I. Die Revision der Staatsanwaltschaft 1. Der Freispruch des Angeklagten a) Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem Rechtsmitte l gegen den Teilf reispruch des Angeklagten und begehrt dessen Verurteilung wegen banden - und gewerbsmäßige n Betrug es in zwei Fällen (Fälle B.II.1 und 2 der Urteilsgründe) jeweils tateinheitlich begangen mit Beihilfe zum banden - und gewerbsmäßigen Betrug in 41 Fällen. aa) Zum Vortatgeschehen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: 2 3 4 5 6 7 - 5 - Der Angeklagte war seit 1995 im Bereich der Vermittlung von Vorratsg e- sellschaften un d seit 1998 auch in der Vermittlung von Mantelgesellschaften tätig. Ab dem Jahr 2012 vereinbarte er mit dem Angeklagten M . diesbezügli - che gemeinsame Geschäfte. F . s Aufgabe sollte dabei die Verkäuferakqui - se sein, während M . die Gewinnung und Betreuung der Käufer übernehmen sollte. Insbesondere vermittelten die Angeklagten M . und F . dabei auch Gesellschaften mit solider Bonität an Käuf er, die eben diese Bonität nutz en wollten , um noch vor der registerrechtlichen Umsetzung des Inhab er - und Geschäftsführerwechsels Warenlieferungen oder den Abschluss von Leasin g- verträgen über die Firmenhülle zu tätigen . E inige dieser Geschäfte gerieten zum Rücksch lag für M . und F . , so dass sich insbesondere der Mitange - klagte M . Mitte 201 3 in einer prekären finanziellen Lage befand. E r und der Mitangeklagte K . kamen im Dezember 2013 mit dem Angeklagten A . überein, dauerhaft und fortgesetzt durch Warenbestellbetrug Geld zu erlangen. bb) Keine sichere Überzeugung von einer Täte rschaft des Angeklagten hat sich das Landgericht in den Fällen B.II.1 und 2 der Urteilsgründe verscha f- fen können , in denen M . , K . und A . den Verkäufer der Mantelfir - ma (Fall B.II.1 der Urteilsgründe) und einen beurkundenden Notar (Fall B.II. 2 der Urteilsgründe) betrogen : Als Hülle für die vorzunehmenden Bestellung en sollte die J . AG dienen, die über eine gute Bonität verfügte und die ihr Inhaber, der Zeuge S . verkaufen wollte. K . kam als Käufer nicht in Betracht, da der Zeuge S . nicht bereit war, an einen Ausländer zu verkaufen, so dass der vormals Mita ngeklagte A . , handelnd unter dem Alias - . , M . begleitete und als Käufer auftrat. Entgegen vorheriger Absprache , jedoch wie von den Angek lagten geplant, zahlte M . S . nicht den Kaufpreis in 8 9 10 - 6 - Höhe von 10.000 Euro in bar , was weitere Treffen notwendig machte , in deren Verlauf die Angeklagten auf Drängen schließlich 7.000 Euro zahlten. Diese Teilzahlung nahmen sie allein vor, um die Au fdeckung bereits unter dem Firmenmantel getätigter Betrugshand lungen zu verhindern . Der Angeklagte F . nahm an zumindest einem dieser Treffen Anfang Januar 2014 teil und gab sich dabei gegenüber dem Zeugen S . sowie dem als Steuerberater und A ufsichtsratsvorsitzenden der J . AG tätigen Zeugen G . . B . aus . Bei diesem Treffen übergab der Zeuge G . Abschlusszahlen für ' das Jahr 2012 und einen von ihm unter schriebenen Umlaufbeschluss (Fall B.II.1 der Urteilsgründe für die Angeklagten M . und K . ). Zwischen dem 3. und 9. Januar begleitete der Angeklagte F . den Mitangeklagten A . in das Notariat Fr. und H . nach W . , wo die . . AG beglaubigt werden sollte. Wie von Anfang an geplant, wurde die Kostenrec h- nung des Notars über 146,43 Euro nicht beglichen ( Fall B.II.2 der Urteilsgründe für die Angeklagten M . und K . ). Da s Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass auch der Angeklagte F . in jene Tathandlungen einbezogen war. Zwar habe dieser nach dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag über die Anteile an der J . AG die Zeugen S . und G . über seine Identi - tät getäuscht, jedoch keinen Einfluss auf Ablauf oder Inhalt von Verhandlungen mit ihnen genom men. 11 12 - 7 - Des Weiteren hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten F . , von den betrügerischen Absichten der Mitangekl agten keine Kenntnis gehabt und dem Mitangeklagten M . nur als Berater zur Seite gestanden zu haben, als unwiderlegt angesehen (UA S. 120 ff.). Der Aussage des Mitang e- klagten M . , der Angeklagte F . sei in die Tatplanung eingeweiht gewe - sen, ha t es keine Bedeutung beigemessen, weil es sich dabei um pauschale Behauptungen gehandelt habe, zu denen sich der Angeklagte M . auch nicht weiter eingelassen habe (UA S. 120, 123). b) Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. aa) S pricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an de s- sen Täterschaft nicht überwinden kann, so ist dies vom Revisionsgericht rege l- mäßig hinzunehmen; denn die Würdigung der Beweise ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO). Es obl iegt allein ihm, sich unter dem u m- fassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rech tsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überzogene Anforderungen stellt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 3 StR 269/04, NJW 2005, 2322, 2326; vom 16. August 2012 3 StR 180/12, juris Rn. 5). Dies ist hier der Fall. bb) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht objektive Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Angeklagten vernein t hat, lassen besorgen, dass es übe r- spannte Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung gestellt hat. 13 14 15 16 - 8 - Darüber hinaus fehlt eine Gesamtwürdigung aller Indizien, die für eine Kenntnis des Angeklagten sprechen könnten. Das Landgericht hat vielmehr j edes festg e- stellte Indiz lediglich einzeln abgehandelt und verneint, dass es jeweils die Kenntnis belegt. Das Landgericht hätte jedoch im Rahmen der Beweiswürd i- gung nachvollziehbar darlegen müssen, wieso der Angeklagte selbst unter einem Falschnamen auftr at und das Auftreten des A . vor einem Notar unter einem Falschnamen unwidersprochen hinnahm, ohne die betrügerische Absicht gegenüber dem Verkäufer und dem Notar wahrzunehmen. Auch wäre zu erörtern gewesen, welchen Zweck die Anwesenheit des Angek lagten bei den Terminen hatte, wenn nicht jenen, die Angeklagten in ihrem Tun zu unterstü t- zen. Auch die Tatsache, dass der Angeklagte am selben Tag oder wenige Tage später mit derselben Alias - Identität eine Betrugshandlung unter dem Firme n- mantel vornahm, h ätte das Landgericht in seine Gesamtabwägung einbeziehen und darlegen müssen, wieso es sich dem im Tatzeitpunkt seit 15 Jahren in der Vermittlung von Mantelgesellschaften tätigen Angeklagten nicht erschloss, dass die übrigen Angeklagten den Aufwand des Erw erbs einer Mantelgesellschaft nicht nur für die eine Tat, für die er verurteilt wurde (Fall B.II.37 der Urteilsgrü n- de), trieben. c) Auf die Verfahrensrüge, mit der die Staatsanwaltschaft geltend macht, das Landgericht habe E - Mail - Verkehr zwischen den An geklagten M . und F . nicht bzw. nicht umfassend in seine Beweiswürdigung einbezogen, kommt es damit nicht an; sie ist im Übrigen wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 15. Dezember 2017 zutreffend dargelegt hat unzulässig, da sie n icht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StGB entspricht. 17 - 9 - 2. Die Verurteilung des Angeklagten a) Soweit das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat, liegen dem fo l- gende Feststellungen zugrunde: Am 9. Januar 2014 verhandelte der Angeklagte F . wiederum unter der Alias - . . GmbH über den Verkauf von 220 Fernsehgeräten sowie zweier kostenlos dazu geli e- ferter Geräte. Der Angeklagte wusste, dass die 220 Geräte nicht bezahlt und nach Abho lung gewinnbringend weiterveräußert werden sollten. Er beabsichti g- te, eines der beiden kostenfreien Geräte für sich zu verwenden. Nach durchg e- führter Bonitätsprüfung bot die D . GmbH die Lieferung von 220 Geräten zum Preis von 71.995 Euro brutto bei einer Anzahlung von 50% des Kaufpreises an. Eine Lieferung erfolgte nicht (Fall B.II.37 der Urteilsgründe, UA S. 44 f.). b) Die Angeklagten M . und K . hat das Landgericht wegen 37 (M . ) und 33 (K . ) weiterer, der Vorgehensweise im vo rgenannten Fall B.II.37 der Urteilsgründe weitgehend entsprechender, zum Teil im Versuch s- stadium verbliebener Taten verurteilt. c) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hält der Schul d- spruch gegen den Angeklagten wegen Betruges in Fall B.II.3 7 der Urteilsgründe revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: 18 19 20 21 22 - 10 - zu einer Verm ö gensverf ü gung der Gesch ä digten kam , die zu einer Ve r- m ö gensgef ä hrdung gef ü hrt hat. W ä re die Gesch ä digte durch den Abschluss eines Kaufvertrages eine rechtsgesch ä ftliche Verpflichtung zur Lieferung der Ger ä te eingegangen, w ä re zwar eine Verm ö gensg e- f ä hrdung insoweit eingetreten, als sie der J . AG als einem nicht erf ü llungsbereiten oder erf ü llungsf ä higen Vertragspartner gegen ü ber vorleistungspflichtig war (vgl. BGH NStZ 1998, 85). Aus den Feststellu n- gen ergibt sich aber nicht zweifelsfrei, dass ein entsprechender Kaufve r- trag mit einer Pflicht zur zumindest teilweisen Vorleistung ü berhaupt zustande gekommen ist. Die Kammer hat zwar festgestellt, der Angeklagte habe mit dem Zeugen Sc . eine ü ber die Lieferung der Fernsehger ä te ge - troffen (UA S. 44), wobei sie davon ausgeht, dass er die Liefer - und Za h- lungsbedingungen mit dem Zeugen ausgehandelt hat (UA S. 123). Das steht aber im Widerspruch dazu, dass nach den Feststellungen der Mi t- angeklagte M . die Firma D . erst im Nachgang zu dem Telefo - nat des Angeklagt en um ein schriftliches Angebot gebeten hat. Selbst wenn davon auszugehen w ä re, dass das daraufhin von der Firma D . abgegebene Angebot verbindlich war und nur noch der Annahme durch die Angeklagten bedurfte, lassen die weiteren Festste l- lungen aber o ffen, ob das Angebot - insbesondere die darin enthaltenen Zahlungsbedingungen der mit dem n- ö glich ist nach den l ü ckenhaften Ausf ü hrungen im Urteil auch, dass es gerade in dieser Hinsicht von der telefonis ch getroffenen Seiten der Angeklagten ohnehin nicht in Betracht kam. Hierf ü r spricht der Umstand, dass die als Bedingung f ü r eine Lieferung geforderte Anzahlung in H ö he von 50% des Kaufpreises durch d ie Angeklagten weder geleistet werden konnte, noch tats ä chlich geleistet wurde (UA S. 44). Ob der Angeklagte schon durch die mit dem Zeugen Sc . ge - troffene Vereinbarung aus seiner Sicht alles Erforderliche getan hatte, um eine Lieferung der Fernsehg er ä te oder zumindest eine Teillieferung ohne Vorkasse zu erhalten, l ä sst sich den Urteilsgr ü nden ebenfalls nicht zweifelsfrei entnehmen. Die im Urteil wiedergegebene Aussage des Zeugen Sc . , bei Zustandekommen des Gesch ä Gratisger ä te versprochen worden (UA S. 108), deutet vielmehr darauf hin, dass auch der Angeklagte nicht davon ausgegangen ist, bereits durch die telefonisch getroffene Vereinbarung sei eine rechtsgesch ä ftl i- che Verpflichtung zur Lieferung entstanden. Daher kommt auf de r Grun d- - 11 - lage der bisherigen Feststellungen auch eine Verurteilung wegen ve r- Dem schließt sich der Senat an. II. Die Revision des Angeklagten Aus den oben I.2 genannten Gründen hat auch die gegen die Verurte i- lung gerichtete Revision des Angeklagten Erfolg. Schäfer Bartel Wimmer Grube Schmidt 23 24 25
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