BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 34/06 vom 14. Juni 2006 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja StGB 247 46 Abs. 2 Zur Ber374cksichtigung von Untersuchungshaft als Strafzumessungstatsache. BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/06 - LG Darmstadt in der Strafsache gegen - 2 - wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 3 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juni 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. Juli 2005 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verwor-fen. 3. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, die si-chergestellten Bet344ubungsmittel, Verpackungsmaterialien, vier Mobiltelefone 1 - 5 - der Marken Nokia und Samsung, ein Ladeger344t und den VW Golf IV TDI, amtli-ches Kennzeichen , eingezogen sowie den Verfall in H366he von 670,81 Euro angeordnet. Im 334brigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sach- und auf eine Verfahrensr374ge gest374tzten Revision. Die zu Ungunsten des Ange-klagten eingelegte - vom Generalbundesanwalt vertretene - Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkt; sie r374gt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten bleibt erfolg-los, dasjenige der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg. Der Angeklagte lie337 in der Zeit vom 20. November 2003 bis zum 28. April 2004 in sechs F344llen von dem Lkw-Fahrer E. in einer an dessen Tank-auflieger befestigten Kiste jeweils zwischen 60 und 120 kg Haschisch - insge-samt 537,81 kg mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 11,2 % Tetrahydro-cannabinol (THC) - zum Weiterverkauf aus Spanien in das Industriegebiet von Dietzenbach transportieren. Das Landgericht hat als Einzelstrafen f374r das Han-deltreiben mit 120 kg Haschisch in zwei F344llen Freiheitsstrafen von jeweils vier Jahren (Einsatzstrafe), f374r die weiteren vier F344lle des Handeltreibens jeweils eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. 2 I. 1. Die Revision des Angeklagten zeigt mit der Sachr374ge keinen Rechts-fehler des Urteils auf. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch und der Strafausspruch enth344lt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nach-teil des Beschwerdef374hrers. 3 2. Auch die Verfahrensr374ge der vorschriftswidrigen Besetzung des Ge-richts, 247 338 Nr. 1 StPO, 247 21 g GVG, ist unbegr374ndet. Die Verteidigung hat in 4 - 6 - der Hauptverhandlung vor der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache den Einwand erhoben, dass der interne Gesch344ftsverteilungsplan der 12. Straf-kammer des Landgerichts Darmstadt f374r das Jahr 2004 keine Regelung enthal-te, welcher Beisitzer in F344llen der Besetzung mit zwei Berufsrichtern (247 76 Abs. 2 1. Alt. GVG) in der Hauptverhandlung mitzuwirken habe. Dar374ber hinaus wird mit der Revision vorgetragen, dass die Vertretungsregelung im Fall der 334berlastung eines Beisitzers zu unbestimmt sei. Der interne Gesch344ftsverteilungsplan der 12. Strafkammer des Landge-richts Darmstadt lautet wie folgt: 5 223205 2. Die Mitwirkung der beiden Beisitzer innerhalb und au337erhalb der Hauptverhandlung als Berichterstatter in den bei der 12. Strafkammer anh344ngigen Strafsachen wird wie folgt festgelegt: a) Richter Happel ist Berichterstatter in den Verfahren, in denen die letz-te Zahl des Aktenzeichens ungerade ist. b) Richterin Sachs ist Berichterstatterin in den Verfahren, in denen die letzte Zahl des Aktenzeichens gerade ist. 205223 Eine ausdr374ckliche Regelung, dass in den F344llen, in denen die Straf-kammer - wie hier - gem344337 247 76 Abs. 2 GVG die Verhandlung mit zwei Berufs-richtern beschlie337t, au337er dem Vorsitzenden der Berichterstatter an der Haupt-verhandlung teilnimmt, enth344lt der Gesch344ftsverteilungsplan nicht; einer sol- 6 - 7 - chen bedurfte es auch nicht. Es versteht sich von selbst, dass bei einer Ver-handlung mit zwei Berufsrichtern neben dem Vorsitzenden der Berichterstatter an der Hauptverhandlung teilnimmt. Der Berichterstatter bereitet die Verhand-lung anhand der Akten vor und schreibt nach der Verhandlung das Urteil. Eine Regelung, wonach von mehreren Berufsrichtern einer Strafkammer einer zum Berichterstatter bestellt w374rde, bei einer Zweierbesetzung nach 247 76 Abs. 2 GVG aber ein anderer (au337er dem Vorsitzenden) an der Hauptverhandlung teil-n344hme, w344re widersinnig. Die Mitwirkung des Berichterstatters bei Besetzungs-reduzierung in der Hauptverhandlung l344sst sich zwanglos auch der Formulie-rung unter Ziffer 2 des kammerinternen Gesch344ftsverteilungsplans entnehmen. Darin wird die Mitwirkung der beiden Beisitzer innerhalb und au337erhalb der Hauptverhandlung als Berichterstatter festgelegt. Aus dieser Formulierung folgt ohne weiteres, dass der Berichterstatter immer an der Hauptverhandlung teil-nimmt. Soweit der Angeklagte mit der Revision weitere M344ngel des kammerin-ternen Gesch344ftsverteilungsplans geltend macht, ist diese Beanstandung pr344kludiert. Nach 247 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO sind alle Beanstandungen in der Hauptverhandlung gleichzeitig vorzubringen (BGHSt 44, 328, 336). 7 II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg. Der Strafaus-spruch h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Kammer hat dem Ange-klagten zugute gehalten, dass er 14 Monate in Untersuchungshaft verbracht hat und durch die Einziehung seiner Mobiltelefone und des Pkw Golf einen wirt-schaftlichen Verlust erlitten hat. 8 - 8 - 1. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Verb374337ung von Unter-suchungshaft grunds344tzlich nicht zu einer Strafmilderung f374hrt (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Lebensumst344nde 18, 20; BGH NStZ 2005, 212; NStZ-RR 2005, 168, 169; wistra 2001, 105; BGH bei Detter NStZ 2005, 500; Urteile vom 17. August 2004 226 5 StR 197/04 226 und vom 13. Februar 2001 226 1 StR 565/00; Tr366ndle/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 46 Rdn. 72; Sch344fer, Praxis der Strafzumes-sung, 3. Aufl. Rdn. 434; Tolksdorf in Festschrift f374r Stree und Wessels, 1993, S. 753, 756; a. A. zur Ber374cksichtigung der Untersuchungshaft bei der Straf-rahmenwahl BGH StV 1993, 245). Zwar sind 374berdurchschnittliche Belastun-gen, die dem T344ter durch das Verfahren als solches entstehen, bei der Straf-zumessung zu seinen Gunsten durchaus zu ber374cksichtigen (vgl. Sch344fer a.a.O.) Dass der T344ter in der zur Verhandlung anstehenden Sache Untersu-chungshaft erlitten hat, ist bei der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe aber regel-m344337ig ohne Bedeutung, denn die Untersuchungshaft wird nach 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grunds344tzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Unter-suchungshaft kann deshalb allenfalls dann mildernde Wirkung zukommen, wenn keine ohnehin zu verb374337ende Freiheitsstrafe verh344ngt wird oder wenn besondere Umst344nde hinzutreten. Der Vollzug von (anrechenbarer) Untersu-chungshaft stellt an sich keinen Nachteil f374r den Angeklagten dar. Aber auch wenn eine Freiheitsstrafe (nur) deshalb zur Bew344hrung ausgesetzt werden kann, weil der Angeklagte durch den Vollzug der Untersuchungshaft hinrei-chend beeindruckt ist, verbietet sich eine zus344tzliche mildernde Ber374cksichti-gung bei der Bemessung der Strafh366he (vgl. Sch344fer a.a.O.). 9 Soweit der Bundesgerichtshof den Vollzug von Untersuchungshaft als strafmildernden Gesichtspunkt gebilligt hat, ist dies im Zusammenhang mit an-deren Umst344nden geschehen, etwa einer 374berlangen Verfahrensdauer (BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Begr374ndung 18; Urteile vom 29. Juni 2005 226 1 StR 149/05 226 10 - 9 - und vom 1. M344rz 2005 226 5 StR 499/04), besonderen pers366nlichen Verh344ltnissen (Urteil vom 13. Februar 2001 226 1 StR 565/00), einer den Angeklagten beson-ders belastenden Ungewissheit (Urteil vom 11. Januar 2000 226 1 StR 579/99) oder der Tatsache, dass der noch nie inhaftierte Angeklagte durch die Untersu-chungshaft besonders zu beeindrucken war (Urteil vom 21. Dezember 1993 226 5 StR 683/93). Weitere mit dem Vollzug der Untersuchungshaft verbundene be-sondere Nachteile f374r einen Angeklagten k366nnen beispielsweise das Auftreten einer Haftpsychose sein (vgl. BGH StV 1984, 151), bei einem Ausl344nder ohne famili344re Bindung in Deutschland oder bei fehlenden Kenntnissen der deut-schen oder einer sonst verbreiteten Sprache ein daraus folgender Mangel sozi-aler Kontakte, oder Haftbedingungen, die 374ber die 374blicherweise mit Untersu-chungshaft verbundenen Beeintr344chtigungen hinaus besondere Erschwernisse enthalten (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 226 2 StR 296/05). Will der Tatrichter wegen besonderer Nachteile f374r den Angeklagten den Vollzug der Untersuchungshaft mildernd bei der Strafzumessung ber374cksichtigen, m374ssen diese Nachteile in den Urteilsgr374nden dargelegt werden. Daran fehlt es hier. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die insgesamt milden Strafen auf der fehlerhaften Wertung der Untersuchungshaft beruhen. 2. Soweit die Beschwerdef374hrerin vortr344gt, der Pkw VW Golf sei fehler-haft nicht gem344337 247 73 a StGB f374r verfallen erkl344rt worden, was bei der Strafzu-messung nicht mildernd zu ber374cksichtigen gewesen w344re, kann der Senat die Rechtsfrage, ob der Verfall der Einziehung vorgeht, wenn die Voraussetzungen beider Rechtsinstitute vorliegen, offenlassen. Der Generalbundesanwalt hat f374r den konkreten Fall zutreffend dargelegt, dass sich ausreichende Anhaltspunkte f374r die Behauptung, der Pkw sei mit Gewinnen aus Bet344ubungsmitteldelikten erworben worden, aus den Urteilsgr374nden nicht ergeben. Gegen einen Erwerb mit Gewinnen aus den abgeurteilten Taten k366nnte sprechen, dass der Antrag 11 - 10 - auf Kraftfahrtversicherung f374r das Fahrzeug vom 3. November 2003 datiert, der erste dem Angeklagten zur Last gelegte Haschischtransport aber am 20. No-vember 2003 stattfand. Auch die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls, 247 73 d StGB, sind im Urteil nicht belegt. Zwar war der Angeklagte seit dem Jahr 2000 fast durchgehend arbeitslos; es ist aber nicht festgestellt, wann er das Fahrzeug zu welchem Kaufpreis angeschafft hat. 3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft ist zu verwerfen, weil die Urteilsgr374nde hinsichtlich der Anordnung der Einziehung und des Ver-falls keinen Rechtsfehler erkennen lassen. 12 4. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass es rechtlich nicht unbedenklich ist, zu Lasten des Angeklagten zu werten, dass er die Gesch344fte allein aus finanziellen Erw344gungen heraus betrieben ha-be (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 3 Handeltreiben 1 und 2; BGH NStZ 2000, 137). 13 Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Roggenbuck Appl
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