BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 34/07 vom 4. April 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 177 Abs. 4 Nr. 1, 247 24 Ein "Teilr374cktritt" von der Qualifikation des 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB kommt nicht in Betracht, wenn das Qualifikationsmerkmal bereits verwirklicht ist. BGH, Urteil vom 4. April 2007 - 2 StR 34/07 - Landgericht Aachen in der Strafsache gegen - 2 - wegen besonders schwerer sexueller N366tigung u. a. - 3 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bode, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 28. August 2006 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der besonders schweren sexuellen N366tigung (247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit K366rperverletzung schuldig ist und b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller N366tigung in Tat-einheit mit K366rperverletzung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Straf-aussetzung zur Bew344hrung verurteilt. Die Staatsanwaltschaft r374gt mit ihrer Re-vision die Verletzung materiellen Rechts und erstrebt einen Schuldspruch we-gen besonders schwerer sexueller N366tigung. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat im Wesentlichen Erfolg. 1 - 5 - Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts bele-gen, dass der Angeklagte bei seiner Tat den Qualifikationstatbestand der be-sonders schweren sexuellen N366tigung (247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB) erf374llt hat, weil er bei der Tat ein Messer verwendet hat. 2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: 3 Der Angeklagte begleitete die Nebenkl344gerin B. nachts auf dem Heim-weg. Als die Nebenkl344gerin die Haust374r ge366ffnet hatte, folgte ihr der Angeklagte unvermittelt, forderte sie auf, ihn zu k374ssen und bedr344ngte sie k366rperlich. Als die Nebenkl344gerin das energisch ablehnte, packte der Angeklagte sie an den Schultern und schubste sie in den Hausflur. Dabei war er entschlossen, die Ne-benkl344gerin auch gegen ihren Willen mit Gewalt zur Duldung von sexuellen Handlungen zu zwingen. Gegen ihren heftigen k366rperlichen Widerstand fasste er sie an verschiedenen K366rperstellen an und dr374ckte sie gegen die Wand. Der Angeklagte beschimpfte sie und warf ihr Geschlechtsverkehr mit anderen M344n-nern vor. Es gelang ihm die Nebenkl344gerin gegen deren heftigen Widerstand zu sich heranzuziehen. Er k374sste sie wiederholt im Mund- und Halsbereich, fasste sie mehrmals am Hals sowie 374ber der Kleidung an den Br374sten an und kniff auch mehrfach in ihre Br374ste. Mindestens zweimal fasste er der Nebenkl344gerin, die sich nicht aus dem Griff des Angeklagten befreien konnte, 374ber der Kleidung fest an die Scheide. Zudem schlug er ihr im Verlauf des Geschehens mehrfach mit der flachen Hand ins Gesicht, um ihren Widerstand zu brechen. Zeitweise umfasste er sie auch von hinten. Den genauen Ablauf der heftigen k366rperlichen Auseinandersetzung und die zeitliche Abfolge der einzelnen sexuellen Hand-lungen des Angeklagten konnte das Landgericht nicht mehr sicher feststellen. 4 - 6 - Als die Auseinandersetzung bereits eine zeitlang gedauert hatte, hielt der Angeklagte der Nebenkl344gerin ein aufgeklapptes kleineres Messer - m366glicher-weise ein Taschenmesser - mit einer einige Zentimeter langen Klinge vor den Halsbereich, ohne die Nebenkl344gerin zu ber374hren und bedrohte sie damit. Da-bei erkl344rte er ihr, er werde von ihr lassen, wenn sie ihm "einen blase" oder "ei-nen runterhole" und wenn sie ihn k374sse. Die Nebenkl344gerin leistete jedoch wei-terhin heftige Gegenwehr. Nach kurzer Zeit steckte der Angeklagte das Messer wieder weg. Nach 10 bis 15 Minuten lie337 der Angeklagte von der Nebenkl344gerin ab und verlie337 das Haus. 5 2. Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte die Nebenkl344gerin mit Gewalt gen366tigt, sexuelle Handlungen des Angeklagten an sich zu dulden und damit den Tatbestand des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erf374llt. Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Handlungen des Angeklagten im Sinne von 247 184 f Nr. 1 StGB im Hinblick auf das gesch374tzte Rechtsgut er-heblich waren. 6 Dar374ber hinaus hat der Angeklagte die Nebenkl344gerin aber auch mit ge-genw344rtiger Gefahr zumindest f374r ihren Leib bedroht, indem er ihr das aufge-klappte Messer vor den Halsbereich gehalten hat, um sie zu weiteren sexuellen Handlungen zu n366tigen. Als Mittel der Bedrohung der Nebenkl344gerin hat er ein gef344hrliches Werkzeug verwendet und somit die Qualifikation des 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB erf374llt. Auch wenn nach den Feststellungen des Landgerichts das Tatmesser m366glicherweise nur ein Taschenmesser mit einer einige Zentimeter langen Klinge war, war es doch durch die konkrete Art der Verwendung im Halsbereich der Nebenkl344gerin geeignet, erhebliche - wenn nicht gar lebensge-f344hrliche - Verletzungen zuzuf374gen (vgl. BGHSt 46, 225, 228; BGH NStZ 2000, 419; 2005, 35; NStZ-RR 2002, 108). Der Angeklagte hat das Messer auch zur Bedrohung "bei der Tat" verwendet. Die gesetzliche Formulierung in 247 177 7 - 7 - Abs. 4 Nr. 1 StGB entspricht dem insoweit gleichlautenden 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Es liegt deshalb nahe, den notwendigen zeitlich-366rtlichen Zusammen-hang zwischen der den Grundtatbestand erf374llenden Handlung und dem qualifi-zierenden Verwenden einer Waffe oder eines gef344hrlichen Werkzeugs ebenso zu umschreiben wie dort. Qualifiziert ist die Tat danach dann, wenn das gef344hr-liche Werkzeug zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Been-digung der Tat eingesetzt wird (vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 177 Rdn. 85; 247 250 Rdn. 18; vgl. auch BGH, Beschl. vom 8. Februar 2006 - 2 StR 575/05). Die Nebenkl344gerin bemerkte das Messer sp344testens, als der Ange-klagte von ihr unter dem Eindruck der Bedrohung mit dem Messer den Oral- oder Handverkehr verlangte. Die Drohung wurde daher von der Nebenkl344gerin auch wahrgenommen (vgl. hierzu BGH NJW 2004, 3437). Das N366tigungsmittel der Drohung mit dem Messer f374hrte zwar nicht zu der vom Angeklagten angestrebten weiteren sexuellen Handlung. Es ist auch nicht festgestellt, dass der Angeklagte w344hrend oder nach der Bedrohung der Nebenkl344gerin mit dem Messer 374ber die t344tliche Auseinandersetzung hinaus andere sexuelle Handlungen an der Nebenkl344gerin vorgenommen hat. Deshalb wird die Tat des Angeklagten, die materiell-rechtlich eine Einheit bildet, aber nicht zur versuchten sexuellen N366tigung, denn die Tat war bereits durch die vo-rausgegangenen durch Gewalt erzwungenen sexuellen Handlungen vollendet. Ein strafbefreiender R374cktritt von der versuchten sexuellen N366tigung war daher nicht mehr m366glich, so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob der Angeklagte schlie337lich freiwillig davon Abstand nahm, die Nebenkl344gerin weiter sexuell zu bedr344ngen oder ob er sein Vorhaben als fehlgeschlagen ansah, weil er mit den ihm verf374gbaren N366tigungsmitteln den angestrebten weiteren Erfolg nicht errei-chen konnte. 8 - 8 - In Betracht kommen k366nnte unter diesen Umst344nden allenfalls ein "Teil-r374cktritt" (vgl. hierzu Lilie/Albrecht LK 11. Aufl. 247 24 Rdn. 339; Eser in Sch366n-ke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 24 Rdn. 113; jew. m.w.N.) von der Qualifikation des 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB, weil der Angeklagte das Messer nach kurzer Zeit wieder wegsteckte, ohne dass er die erstrebte weitere sexuelle Handlung nach 247 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB erreicht hatte. Ein solcher "Teilr374cktritt" scheidet hier jedoch aus, weil der Angeklagte nicht nur das Grunddelikt der sexuellen N366ti-gung, sondern durch den Gebrauch des Messers auch die Qualifikation bereits vollendet hatte und die qualifikationsbegr374ndende erh366hte Gefahr schon einge-treten war (vgl. BGH NStZ 1984, 216 m. abl. Anm. von Zaczyk, zust. hingegen Lilie/Albrecht aaO Rdn. 341). Anders w344re es, wenn die Qualifikation selbst nur versucht w344re (Tr366ndle/Fischer aaO 247 24 Rdn. 27). 9 3. Der Schuldspruch des Landgerichts ist daher dahin zu 344ndern, dass der Angeklagte der besonders schweren sexuellen N366tigung in Tateinheit mit K366rperverletzung schuldig ist. 247 265 StPO steht der Schuldspruch344nderung nicht entgegen, weil das Landgericht dem Angeklagten bereits in der Hauptver-handlung einen entsprechenden Hinweis erteilt hat. 10 4. Die 304nderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafaus-spruchs zur Folge. Die hierzu getroffenen Feststellungen k366nnen jedoch 11 - 9 - - entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts - bestehen bleiben. Erg344n-zende Feststellungen in der neuen Hauptverhandlung sind zul344ssig, soweit sie den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen. Rissing-van Saan Bode Fischer Roggenbuck Appl
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