Nachschlagewerk: jaBGHSt: neinVeröffentlichung: ja StPO §§ 100 a, 100 b Abs. 1, Abs. 5, 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 100 d Abs. 11. Die Verwertung eines vom Beschuldigten mit Dritten in einem Kraftfahrzeug ge-führten Raumgesprächs kann auf eine schon bestehende, rechtsfehlerfrei ergan-gene Anordnung nach § 100 a StPO gestützt werden, wenn der Beschuldigte einezuvor von ihm selbst hergestellte Telekommunikationsverbindung beenden wollte,diese jedoch aufgrund eines Bedienungsfehlers fortbesteht.2. Ob § 100 a StPO in diesem Fall auch gegenüber einem am Raumgespräch betei-ligten Dritten eine hinreichende Eingriffsgrundlage bietet, kann offen bleiben,wenn die Aufzeichnung jedenfalls auf eine Eilanordnung nach §§ 100 c Abs. 1Nr. 2, 100 d Abs. 1 StPO hätte gestützt werden können und die Abwägung imEinzelfall ergibt, daß die Persönlichkeitsinteressen des Betroffenen gegenüberdem staatlichen Interesse an der Verfolgung einer Katalogtat nach § 100 a Abs. 1StPO zurücktreten.BGH, Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 341/02 - Landgericht Köln BUNDESGERICHTSHOF - 2 -IM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 341/02 vom14. März 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen Verabredung eines schweren Raubes u. a. - 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-ben:Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan,die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten,die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischer,die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwältin für den Angeklagten - in der Verhandlung -Rechtsanwältin für den Angeklagten - in der Verhandlung - als Verteidigerinnen,Justizangestellte - in der Verhandlung -Justizhauptsekretärin - bei der Verkündung - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 4 -1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Köln vom 6. Februar 2002 werden verworfen.2. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen Verabredung zu inTateinheit stehenden Verbrechen des schweren Raubs und der schweren räu-berischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklag-ten Y. wegen Verabredung zu in Tateinheit stehenden Verbrechen desschweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit"einem Verstoß gegen das Waffengesetz" (gemeint: Führen einer halbautoma-tischen Selbstladekurzwaffe) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.Die von den Angeklagten hiergegen eingelegten, auf Verfahrensrügen und dieSachrüge gestützten Revisionen haben keinen Erfolg.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten die Ange-klagten sowie ein weiterer, nicht näher identifizierter Mittäter mit dem Namenoder Spitznamen "H. " spätestens in der Nacht vom 20./21. März 2001, ge-meinsam unter Verwendung zweier einsatzbereiter, geladener Schußwaffensowie weiterer gefährlicher Werkzeuge ein türkisches Vereinslokal in H. zuüberfallen, in welchem zu diesem Zeitpunkt ein illegales Würfelspiel mit be-sonders hohen Einsätzen (eine sogenannte "Eröffnung") stattfinden sollte. Un- - 5 -ter Einsatz der mitgeführten Waffen sollte das auf dem Spieltisch liegendeGeld weggenommen und sollten die Spieler zur Herausgabe weiteren mitge-führten Bargelds gezwungen werden.Die Angeklagten begaben sich unter Mitführung der Waffen und vonGegenständen zur Maskierung gegen 3.20 Uhr zu dem Lokal; in Sichtweite derEingangstür warteten sie im Pkw des Angeklagten Y. auf einen günstigenTatzeitpunkt. Als ihnen ein im Lokal anwesender Vertrauensmann des Ange-klagten Y. gegen 3.50 Uhr telefonisch mitteilte, das Spiel sei abgebrochenworden, und als die Spieler das Lokal verließen, entfernten sich die Angeklag-ten und "H. ", weil sie erkannt hatten, daß die Durchführung des Tatvorha-bens unmöglich geworden war.2. Die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen eines Ver-stoßes gegen § 261 StPO und gegen § 265 StPO sind aus den vom General-bundesanwalt ausgeführten Gründen unbegründet.3. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge eines Verstoßes gegendas allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Verwertung eines von der Polizeiabgehörten "Hintergrundgesprächs" greift nicht durch.a) Gegen den Angeklagten Y. war durch ermittlungsrichterlichenBeschluß vom 9. Februar 2001 wegen des Verdachts des bandenmäßigenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30 a BtMG) gemäß § 100 a Satz 1Nr. 4, § 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO die Überwachung und Aufzeichnung der Te-lekommunikation mit einem von ihm regelmäßig benutzten Mobiltelefon für dieDauer von drei Monaten angeordnet worden. Seine Überzeugung von der ab-geurteilten Verbrechensverabredung der Angeklagten hat das Landgericht un-ter anderem auf die Verwertung einer Aufzeichnung gestützt, die aufgrund ei- - 6 -nes Bedienungsfehlers des Angeklagten Y. zustande kam: Dieser rief vonseinem Pkw aus mit Wissen der beiden anderen Fahrzeuginsassen um3.23 Uhr den in dem Lokal anwesenden Vertrauensmann K. an, der das Ge-spräch aber nicht annahm, so daß sich die Mailbox seines Anschlusses ein-schaltete und die übliche Ansage erfolgte, der Anrufer könne eine Nachrichtzur Aufzeichnung hinterlassen. Dies wollte der Angeklagte Y. nicht; erschloß daher die Tastaturklappe seines Mobiltelefons, um die Verbindung zubeenden, unterließ es aber aus Versehen, zuvor die Taste zur Gesprächstren-nung zu drücken. Daher wurde für die Dauer von sieben Minuten bis zum au-tomatischen Ende der Mailbox-Aufzeichnung das in dem Fahrzeug geführteGespräch der Angeklagten und des "H. " übertragen und von der Polizei auf-gezeichnet; die gleichzeitige Aufzeichnung auf der Mailbox des K. wurde spä-ter automatisch gelöscht. Nach den Feststellungen des Landgerichts ergabensich aus dem in dem Pkw zwischen den Beteiligten geführten Gespräch, des-sen Aufzeichnung in der Hauptverhandlung abgespielt und übersetzt wurde,gravierende Indizien für die Schuld der Angeklagten.b) Das Landgericht hat - gegen den Widerspruch der Verteidiger in derHauptverhandlung - den Inhalt der Gesprächsaufzeichnung während der Dauerder Mailbox-Aufnahme als verwertbar angesehen und dies auf § 100 a StPOgestützt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die von der Herstellung derVerbindung bis zu deren Beendigung übermittelten Inhalte unabhängig voneiner Zweckbestimmung durch den Angeklagten Y. dem Begriff der Te-lekommunikation im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 2 TKG unterfielen und daß dieÜbertragung daher als Nachrichtenübermittlungsvorgang dem Anwendungsbe-reich des § 100 a StPO unterfiel (UA S. 49 f.). Ein unverwertbares Raumge-spräch im Sinne der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296 habe nicht vorgele-gen, da der Angeklagte Y. willentlich die Verbindung zur Mailbox des K. - 7 -hergestellt habe; es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen er eine ord-nungsgemäße Beendigung unterließ. Der Gesprächsinhalt sei daher, da er sichgleichfalls auf eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO bezog, ein gemäߧ 100 b Abs. 5 StPO verwertbarer Zufallsfund.Die Revisionen treten der Zuordnung der Übertragung zum Bereich der§ 100 a StPO unterfallenden Telekommunikation entgegen; nach ihrer Auffas-sung lag, da ein willentlicher Kommunikationsvorgang nicht gegeben war, imErgebnis ein Einsatz des Mobiltelefons als Abhörgerät vor, welcher von derAnordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO nicht gedeckt war. Eine hypothetischeRechtfertigung des Grundrechtseingriffs durch § 100 c StPO scheide schondeshalb aus, weil § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO eine bereits begangene Straftatvoraussetze; hier sei aber die geplante Tat nicht einmal versucht worden. Eshabe sich bei der Aufzeichnung daher um einen nicht gerechtfertigten Eingriffin die grundrechtlich geschützte Privatsphäre gehandelt, der wie im Fall BGHSt31, 296 zur Unverwertbarkeit der Aufzeichnung führen müsse.Der Generalbundesanwalt hat die Ansicht vertreten, die nur versehentli-che Übermittlung des Gesprächs stehe ihrer Einordnung als Telekommuni-kation im Sinne des § 100 a StPO nicht entgegen. Selbst wenn dies der Fallwäre, so sei eine Verwertung hier jedenfalls nach den zum sogenannten hypo-thetischen Ersatzeingriff entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 34, 39, 53;BGH NStZ 1997, 294, 295; Gössel, LR 25. Aufl. Einleitung Abschnitt KRdn. 101; Jähnke, Odersky-FS 1996 S. 427, 433) zulässig gewesen.c) Gegen die Verwertung bestehen im Ergebnis keine durchgreifendenBedenken. - 8 -aa) Die Übertragung des Gesprächs unterfiel dem Begriff der Telekom-munikation im Sinne von § 100 a StPO. Von dem dort früher verwendeten Be-griff des "Fernmeldeverkehrs", der der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296zugrunde lag, unterscheidet sich dieser durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 2 des Begleit-gesetzes zum Telekommunikationsgesetz (BGBl 1997 I S. 3108) eingeführteBegriff namentlich dadurch, daß er die Vorgänge des Aussendens, Übermit-telns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also grundsätzlich dengesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen umfaßt (vgl. dazuBär CR 1993, 578, 582; CR 1998, 434, 435). Er ist insoweit inhaltsgleich mitder Legaldefinition des § 3 Nr. 16 TKG.Hieraus ergibt sich freilich nicht schon ohne weiteres - wie das Landge-richt wohl angenommen hat -, daß jeder technische Vorgang des Aussendens,Übermittelns oder Empfangens von analog oder digital codierten Daten demEingriffsbereich des § 100 a StPO unterfällt. Dieser umfaßt vielmehr, wie auchdie zur Einfügung des § 100 c durch Gesetz vom 15.7.1992 (BGBl I S. 1302)führende Diskussion zeigt, nur die mit dem Versenden und Empfangen vonNachrichten mittels Telekommunikationsanlagen in Zusammenhang stehenden Vorgänge. Voraussetzung für eine der Überwachung nach § 100 a StPO un-terfallende Telekommunikation ist daher, daß sich eine Person einer Telekom-munikationsanlage bedient, d. h. Kommunikation mittels einer solchen Anlagevornimmt (vgl. auch BGHSt 31, 296, 297). Dabei sind nicht nur unmittelbare"Nachrichten"-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden, Übermittelnoder Empfangen verbundenen Vorgänge umfaßt. Voraussetzung des Vorlie-gens von Telekommunikation in diesem Sinne ist nicht, daß sich der Vorgangim konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen Personvollzieht. Das ist bei den Vorgängen des Empfangens (z. B. bei auf Anrufbe-antworter gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox ein- - 9 -gehenden E-Mail-Schreiben) offensichtlich, gilt aber grundsätzlich auch für dasVersenden von Nachrichten. So sind etwa von einem Funktelefon an dienächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes übermittelte Standortdaten auchdann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des aussen-denden Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewußtsein von dem Vorganghat; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen. Telekommunikation imSinne von § 100 a Abs. 1 StPO liegt jedenfalls dann vor, wenn der von einerÜberwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes Mobiltelefon zumAussenden von Nachrichten in Betrieb setzt oder wenn eine betriebsbereit ge-haltene Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfängt.Daher handelte es sich hier jedenfalls in der Zeitspanne, in welcher zwi-schen dem vom Angeklagten Y. benutzten Mobiltelefon und der Mailbox des K.eine Verbindung bestand, um eine Telekommunikationsverbindung im Sinnedes § 100 a StPO. Es ist anerkannt, daß Überwachungsmaßnahmen nach§ 100 a StPO auch die Übermittlung von Nachrichten zu der Mailbox eines An-schlusses erfassen, die von dem Inhaber der Mailbox - wenn auch zeitverzö-gert - abgerufen werden können (Nack in KK-StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 7m.w.N.; Gercke StraFo 2003, 76, 77; BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997,1934 f.).Auf den Inhalt übermittelter Nachrichten kommt es hierbei nicht an. Liegteine Anordnung der Überwachung gemäß §§ 100 a, 100 b StPO vor, so ist fürdie mit der Überwachung beauftragte Stelle der Inhalt der Telekommunikationregelmäßig nicht vorhersehbar und in der Regel nicht erkennbar, ob die Nach-richtenübermittlung willentlich, unbeabsichtigt oder gar gegen den Willen desBetroffenen vorgenommen wird. Am Charakter der Übertragung als Telekom-munikation ändert sich nichts, wenn nach Herstellung einer vom Betroffenen - 10 -willentlich oder irrtümlich - etwa durch Falschwahl - hergestellten Telefonver-bindung sich die angerufene Person nicht meldet, ein automatisches Aufzeich-nungsgerät (Anrufbeantworter, Mailbox) in Gang gesetzt wird oder etwa ohneWissen des Anrufenden eine Weiterschaltung erfolgt. Dasselbe gilt für denUmstand, ob der Anrufende nach Herstellung der Verbindung tatsächlichmündliche Nachrichten übermittelt oder etwa schweigt. Auch die Frage, ob ü-ber eine Telefonverbindung übertragene Nachrichten und Gesprächsinhalteunmittelbar zur Kenntnisnahme durch die angerufene Person bestimmt sind, obes sich um "Hintergrundgespräche", also etwa Rückfragen des Anrufenden beianderen anwesenden Personen, oder um sogenannte Raumgespräche, dasheißt Gespräche zwischen Anwesenden ohne Beteiligung an dem Telefonge-spräch handelt, ist für den Charakter der Übertragung selbst als Telekommuni-kationsvorgang zunächst ohne Bedeutung.So hätte etwa hier, wenn Polizeibeamte das vom Mobiltelefon des Ange-klagten Y. ausgehende Gespräch unmittelbar mitgehört hätten, kein Anlaßbestanden, die Aufzeichnung allein wegen des Schweigens des Angeklagtenauf die Bereitschaftsansage des Mailbox-Automaten abzubrechen. Der Willedes Angeklagten, die Verbindung zu beenden, war nach außen nicht erkenn-bar. Das - überdies fremdsprachige - Raumgespräch mit den weiteren anwe-senden Personen konnte ohne weiteres etwa der Klärung der Frage dienen, obund gegebenenfalls welche Nachricht auf den Mailbox-Speicher gesprochenwerden sollte; es stand dem Angeklagten frei, zu beliebiger Zeit während desLaufs der Mailbox-Aufzeichnung Nachrichten aufzusprechen.Etwas anderes würde namentlich dann gelten, wenn die Telekommuni-kationsanlage von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen desBetroffenen in Betrieb genommen worden wäre und daher allein die Funktion - 11 -einer "Abhöranlage" im Sinne von § 100 c StPO gehabt hätte, denn hierdurchwürde sich die Richtung des Grundrechtseingriffs ändern (vgl. auch BGHSt 34,39, 43, 50). So lag es hier indes nicht. Die Verwertbarkeit von Inhalten der Te-lekommunikation folgt, soweit wie hier eine rechtsfehlerfreie Überwachungsan-ordnung vorliegt, grundsätzlich ohne Weiteres aus § 100 a StPO. Das gilt nachAnsicht des Senats auch für den Inhalt eines Raumgesprächs, das nach wil-lentlicher Herstellung einer Telekommunikationsverbindung durch die Zielper-son einer Überwachungsanordnung aus deren Sicht versehentlich übertragenwird. Zu dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall besteht insoweit ein Unter-schied, als dort weder die Verbindung mit dem Anschluß eines Dritten durchden Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche Aufrechterhaltungdurch ihn verursacht wurde. Durchgreifende Gesichtspunkte, welche in jenemFall für die Annahme eines Verwertungsverbots sprachen, wie der Umstand,daß dort die abgehörte Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichenWohnung geführt wurde und deshalb der unantastbare Bereich privater Le-bensgestaltung tangiert war, liegen hier nicht ) Ob dies, namentlich unter dem Gesichtspunkt eines Zufallsfundes,ohne Weiteres auch für die Verwertbarkeit hinsichtlich des Angeklagten O. gilt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn die Überwachung und Auf-zeichnung des Raumgesprächs durch die Anordnung nach §§ 100 a, 100 bStPO nicht gedeckt war, ergäbe sich hieraus nicht ohne weiteres ein Beweis-verwertungsverbot (vgl. BVerfG NJW 2000, 3357; BGHSt 31, 304, 308; 34, 39,52; 37, 30, 32; 38, 214, 219; 44, 243). Ob ein solches eintritt, bestimmt sichnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Abwägung des staat-lichen Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten gegen dasindividuelle Interesse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter (vgl.dazu Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einleitung Rdn. 55, 56 b m.w.N.), hier am - 12 -Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre und des nichtöffentlichgesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen.Diese Abwägung ergibt hier kein Überwiegen schutzwürdiger Belangedes Persönlichkeitsrechts der Angeklagten. Das aufgezeichnete Gesprächhatte die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand. Anders als indem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall war es weder örtlich noch nach demKreis seiner Teilnehmer einem engen, als höchstpersönlich zu bezeichnendenLebenskreis zuzuordnen, welcher eine besonders hohe Eingriffsschwelle fürstaatliche Eingriffe erfordert. Zu berücksichtigen ist überdies die in der Schaf-fung des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO durch Gesetz vom 15. Juli 1992 (BGBl I1302) zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung. Danach kanndas nichtöffentlich außerhalb einer Wohnung gesprochene Wort abgehört undaufgezeichnet werden, um eine in dem Tatbestandskatalog des § 100 a StPOaufgeführte schwere Straftat aufzuklären. Die Voraussetzungen für eine An-ordnung nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO lagen hier vor; sie hät-te, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, im Fall un-mittelbaren Mithörens des Gesprächs gemäß § 100 d Abs. 1 auch durch Poli-zeibeamte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden können.Der Einwand der Revisionen, es habe keine im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 2StPO "begangene" Straftat vorgelegen, geht insoweit schon deshalb fehl, weilnach den Feststellungen des Landgerichts die den Verbrechenstatbestand be-gründende Verabredung zwischen den Angeklagten schon vor der Fahrt zumgeplanten Tatort getroffen wurde (UA S. 22 f.); darauf, daß die verabredete Tatspäter nicht versucht oder vollendet wurde, kommt es nicht an, da die Ange-klagten von der Durchführung nicht freiwillig absahen. - 13 -Diese Gesichtspunkte ergeben hier ein eindeutiges Überwiegen desstaatlichen Aufklärungsinteresses gegenüber dem Persönlichkeitsrecht derAngeklagten; mit dem in BGHSt 31, 296 ff. entschiedenen Fall ist die vorlie-gende Fallgestaltung nicht vergleichbar.4. Die auf die Sachrüge gestützten Einwendungen der Revision des An-geklagten O. gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts haben keinenErfolg. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, den Beweiswert einzelnervom Landgericht erörterter Indizien in Frage zu stellen oder diese abweichendzu werten. Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Mittäterschaft desAngeklagten O. jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner - imübrigen rechtsfehlerfrei gewerteter - Beweisanzeichen, sondern auf eine Ge-samtwürdigung aller Indizien gestützt, welche einen Rechtsfehler nicht erken-nen läßt. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind möglich und jedenfallsnicht fernliegend; zwingend müssen sie nicht sein (BGHSt 29, 18, 20). DieWürdigung des widersprüchlichen Aussageverhaltens des Angeklagten durchdas Landgericht begegnet im Ergebnis aus den vom Generalbundesanwaltdargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.Auch im übrigen hat die Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicherHinsicht einen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten weder im Schuldspruchnoch im Strafausspruch ergeben.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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