ECLI:DE:BGH:2016:141216U2STR342.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 342/15 vom 14. Dezember 2016 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2016 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , Zeng , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandl ung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - A uf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Darmstadt vom 31. März 2015 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwies en. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . K . wegen Be - trugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. D a- gegen richtet sich die auf Verfahrensbeanstandungen und auf die Sachrüge ges tützte Revision des Angeklagten. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Recht s- fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das Rechtsmittel hat jedoch mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1 2 - 4 - I. Nach den Feststellungen gründete der Ange klagte entsprechend eines gemeinsam mit seinem inzwischen verstorbenen Vater K . K . ge - fassten Tatplan verschiedene Firmen, um Versicherungsnehmer und Bausparer durch entsprechend geschulte gutgläubige Vertriebsmitarbeiter dazu zu vera n- lassen, ihre Kapitallebensversicherungen, Rentenversicherungen oder Ba u- ö- Den als Kunden akquirierten Versicherungsnehmern un d Bausparern wurde dabei wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass die eingezahlten Gelder vollständig in hochpreisige Immobilien investiert und ihnen der vereinnahmte Rückkaufswert einschließlich einer durch diese Immobiliengeschäfte erwirtschafteten hohen Rend ite nach Ende einer vertraglich vereinbarten Laufzeit zurückgezahlt würde. Im Vertrauen auf diese Angaben erwarben im verfahrensgegenständlichen Zei t- raum von März 2009 bis Ende 2010 insgesamt zehn Personen Vermögensa n- lagen. Der Angeklagte, der für Finanzen und Zahlungsflüsse zuständig war, Kontovollmacht besaß, die Verträge zeichnete und in alle wesentlichen G e- schäftsentscheidungen eingebunden war, vereinnahmte im verfahrensgege n- ständlichen Zeitraum gemeinsam mit seinem mittlerweile verstorbenen Vater K . K . und den nicht revidierenden Mitangeklagten mit Hilfe dieses provisionsbasierten Vertriebssystems Kundengelder in Höhe von insgesamt mehr als 600.000 Euro, die er vorgefasster Absicht gemäß im Wesentlichen zur Deckung der Vertriebskosten des Firm engeflechts, insbesondere zur Ausschü t- tung zugesagter Provisionen und Gehälter, zur Finanzierung des Call - Centers sowie sonstiger Geschäftskosten, für den eigenen Lebensbedarf sowie zur Auszahlung und Ruhigstellung anderer Kunden verwendete. Investitionen in Immobilien erfolgten tatplangemäß lediglich in geringem Umfang und dienten 3 - 5 - dazu, Kunden und Vertriebsmitarbeiter über die tatsächliche Verwendung der vereinnahmten Gelder zu täuschen. Das Landgericht hat die Taten zum Nachteil der Geschädigten als un e i- gentliches Organisationsdelikt zusammengefasst und den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. II. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge einer Verle t- zung des § 338 Nr. 1 StPO Erfolg. 1. D ies er Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: a) Mit Verfügung vom 5. Februar 2015 bestimmte der Vorsitzende Te r- min zur Hauptverhandlung auf Donnerstag, den 5. März 2015 mit Fortsetzung am 10., 16., 19., 25. sowie am 26. März 2 015 . Der aufgrund d er S chöffenliste für den 5. März 2015 zur Mitwirkung berufene Hauptschöffe S . teil - te der Sch öffengeschäftsstelle a m 10. Februar 2015 mit , 25. . Auf fernmündl iche Bitte der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle , eine Buchungsbestätigung vorzulegen, teilte der Schöffe mit, dass er sich im eigenen aufha l- te, . Daraufhin e ntband der Vorsitz ende den Haupts chöffen vom Schöffendienst und vera n- las s te die Ladung der Hilfsschöffin Sa . , die an der Hauptverhandlung teil - nahm. 4 5 6 7 - 6 - b) Eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung gemäß § 222a StPO erfolgte bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht. Am ers ten Hauptverhandlungstag stellte der Angeklagte nach erfolgter Belehrung gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO den Antrag, die Hauptverhandlung gemäß § 222a Abs. 2 StPO für die Dauer von einer Woche zu unterbrechen, um der Verteidigung Gelegenheit zur Prüfung der Gerichtsbesetzung und zur Einsicht nahme in die entsprechenden Unterlagen zu geben . Nach Beratung wies die Strafkammer den Unterbr e- chungsantrag mit der Begründung zurück, sie sei ordnungsgemäß besetzt, die Hauptschöffen seien wegen Ortsabwesenheit verhinde rt, weswegen nach A n- zeige ihrer Verhinderung die rangnächsten und in der Sitzung anwesenden Hilfsschöffen geladen worden seien. c) Die Revision rügt, dass die Strafkammer in der Person der Hilf s- schöffin Sa . nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, weil die Entbin - dungsentscheidung des Vorsitzenden hinsichtlich des Hauptschöffen S . auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgt und dadurch das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter ve r- letzt worden sei . d ) Im Hinblick auf die se Verfah rensrüge hielt der Vorsitzende am 27. Juli 2015 in einem Aktenvermerk fest, dass sich der Schöffe S . in der Zeit vom 20. bis zum 28. März 2015 rund 350 km entfernt in Z . (V . ) aufgehalten habe ; d ie Urlaub sreise vor Ferienbeginn habe der Her - richtung d es Ferienhauses gedient, das ab dem 28. März 2015 an Gäste habe vermietet werden solle. Außerdem habe am 21. März 2015 die jährliche Eige n- tümerversammlung in der Ferienanlage stattgefunden. 2. Die auch i m Sinne von § 338 Nr. 1 Buchst. c StPO zulässige Verfa h- rens rüge hat Erfolg. Das erkennende Gericht war in der Person der Hilfss chöffin 8 9 10 11 - 7 - Sa . vorschriftswidrig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO) . Die Entbindung des Hauptschöffen S . auf der Grundlage ein es unzureichend ermittel - ten Sachverhalts deutet auf eine grundsätzliche Verkennung des grundrecht s- gleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) hin und erweist sich deshalb als un vertretbar . a) Die auf der Gr undlage des § 77 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 54 Abs. 1 G VG erfolgte Entscheidung über die Entbindung des Hauptschöffen S . ist angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG, § 336 Satz 2 Alt. 1 StPO vom Revisio nsgericht nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur darauf hin zu überprüfen, ob sie sich unter B e- rücksichtigung des Grundgedankens des § 54 GVG als unvertretbar und damit als objektiv willkürlich erweist (BGH, Beschluss vom 5. August 2015 - 5 StR 276/15, NS tZ 2015, 714; Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, BGHSt 59, 75; Senat, Urteil vom 3. März 1982 - 2 StR 32 /82, BGHSt 31, 3, 5). Willkür in diesem Sinne liegt freilich nicht erst bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern bereits dann vor, wenn d ie mit der Entbindung des Schöffen verbund e- ne Bestimmung des gesetzlichen Richters grob fehlerhaft ist (Senat, aaO, BGHSt 31, 3, 5) und sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters en t- fernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 2 3, 288, 320; Senat, Urteil vom 27. Oktober 1972 - 2 StR 105/70, BGHSt 25, 66, 71; KK - StPO/Gericke , 7. Aufl., § 338 Rn. 19). b) Ob ein Schöffe auf seinen Antrag hin von der Dienstleistung entbu n- den werden kann, weil die Dienstleistung unzumutbar ist (vg l. § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG ), kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden. 12 13 - 8 - aa) Zur Wahrung des Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen. Bedeutung und Gewicht des Schöffenamts verlangen, dass der Schöffe berufliche und private Interessen zurückstellt, wenn und soweit ihm dies möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1976 - 3 StR 363/76, NJW 1977, 443). Insoweit bestehen nach gefestigter Rechtsprech ung des Bundesg e- 5). Berufliche Hinderungsgründe sind in aller Regel nicht geeignet, eine Verhinderung des Schöffen von d er Dienstleistung zu begründen, weil dieser sich in der Wah r- nehmung seiner beruflichen Aufgaben häufig wird vertreten lassen können und handelt, denen durch die Möglichkeit einer Un terbrechung der Hauptverhan d- lung (§ 229 StPO) angemessen Rechnung getragen werden kann (BGH, aaO ). Beide Möglichkeiten bestehen im Falle der Verhinderung infolge Urlaubs nicht oder jedenfalls nur selten (BGH, aaO). Aus diesen Gründen rechtfertigen beru f- lic he Gründe nur ausnahmsweise die Annahme, dass dem Schöffen die Diens t- leistung nicht zumutbar ist, während ein Urlaub in der Regel die Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung begründet. bb) Über die Anerkennung der Unzumutbarkeit der Schöffendienstlei s- tung aus beruflichen Gründen oder wegen Urlaubs hat der zur Entscheidung berufene Richter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls , insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Schöffen, des Verfahrensstands und der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senat, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 76/14, NStZ 2015, 350; BGH, Beschluss vom 21. Juni 1978 - 3 StR 81/78, BGHSt 28, 61, 66). 14 15 16 - 9 - cc) Zu E rkundigungen hinsichtlich des angegebenen Hinderungsgru ndes ist der Vorsitzende nicht verpflichtet, wenn er die Angaben des Schöffen für glaubhaft hält (BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476). dd) Die vom Vorsitzenden zu treffende Ermessensentscheidung ist a k- tenkundig zu machen (§ 54 Abs. 3 Satz 2 GVG). Dabei sind - zumindest in g e- drängter Form - diejenigen Umstände zu dokumentieren, welche die Annahme der Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung tragen. Nur durch eine ausre i- chende Dokumentation der tragenden Erwägungen zum Zeitpunkt der En t- scheidung über die Entbindung ist dem Rechtsmittelgericht in Fällen, in denen die Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung nicht auf der Hand liegt, eine Überprüfung der Ermessenentscheidung am Maßstab der Willkür möglich. c) Gemessen hieran i st die Entscheidung des Vorsitzenden , deren Erw ä- gungen nicht aktenkundig gemacht worden sind, nicht nachvollziehbar. Es e r- scheint bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung auf einer zureichenden Tats a- chengrundlage erfolgt ist. Dies deutet auf eine Verkennun g des grundrecht s- gleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter hin. aa) Auf der Grundlage der Mitteilung des Schöffen S . , dass er sich ab dem 25. März 2015 in Urlaub in den Niederlanden in seinem eigenen Ferienhaus befinde, we werden müsse, sah der Vorsitzende die Dienstleistung als für den Schöffen u n- zumutbar an. Dabei blieb - ausweislich des insoweit maßgeblichen Akteninhalts zum Zeitpunkt der Antragstellung des Schöffen bzw. zum Zeitpunkt der Z u- rückweisung des Besetzungseinwands, der einer späteren Ergänzung nach erhobener Besetzungsrüge durch eine dienstliche Erklärung des Vorsitzenden nicht mehr zugänglich ist (vgl. für die insoweit vergleichbare Rechtslage bei E r- gänzung de s Präsidiumsbeschlusses BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 17 18 19 20 - 10 - 376/08, BGHSt 53, 268, 276 f.) - bereits die Dauer der Ortsabwesenheit des Schöffen unklar. bb) Der auf Nachfrage der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle e r- folgende fernmündliche Hinwe is des Schöffen, er werde sein Ferienhaus in den Niederlanden für die kommende Saison i nstand setzen, hätte den Vorsitzenden zu eine r näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs , eine Verschiebung d er Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war. Vor dem Hintergrund des unzureichend aufgeklärten Lebenssachverhalts erschließt sich - in Ermangelung einer insoweit gänzlich fehlenden Dokument a- tion der Ermessenserwägungen des Vorsitzenden - nicht, ob dieser überhaupt, wie von Gesetzes wegen geboten, geprüft hat, ob dem Schöffen eine Verschi e- bung der ersichtlich zum Ende der für den 26. März 2015 vorgesehenen Hauptverhandlung oder eine Unterbrechung seines Urlaubs zuzumuten war, oder der kurzen Abwese n- heit des Schöffen ab dem fünften von insgesamt sechs Hauptverhandlungst a- gen auf andere Weise, etwa durch eine Unterbrechung der Hauptv erhandlung (§ 229 StPO) hätte Rechnung getragen werden können. Dass und aus welchen Gründen eine solche Verschiebung der Hauptverhandlungstermine von vornh e- rein ausscheiden sollte, versteht sich vorliegend auch unter Berücksichtigung des weiten Terminierun gsermessens des Vorsitzenden nicht von selbst. Au s- weislich der Ladungsverfügung des Vorsitzenden waren Zeugen bis zum 16. März 2015 geladen. Eine Verlegung der Fortsetzungstermine, die hier - wie nicht selten in komplexen, in ihrer Entwicklung nur schwer p rognostizierbaren Hauptverhandlungen - , erscheint nach Akte n- lage jedenfalls nicht von vor n herein ausgeschlossen . 21 22 - 11 - Die Entbindung des Schöffen vom der Dienstleistung auf dieser ersich t- lich unzureichenden Tatsachengrundla ge erscheint nicht mehr verständlich und deutet - auch eingedenk der Belastungen des Vorsitzenden bei der Vorbere i- tung umfangreicher Hauptverhandlungen mit zahlreichen Verfahrensbeteiligten (vgl. Arnoldi, NStZ 2015, 714) - auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung vom Schutzbereich des Grundrechts des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hin. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. VRiBGH Prof. Dr. Fischer Eschelbach Zeng ist krankheitsbedingt an der Unterschrift gehindert. Eschelbach Bartel Grube 23 24
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