ECLI:DE:BGH:2017:170517U2 STR342.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 342/16 vom 17. Mai 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen besonders schweren Raubes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Mai 201 7 , an der tei lgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Schmid t , S taatsanw a lt beim Bundesgerichtsho f als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als V erteidiger für den Angeklagten M . , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten S . , Rechtsanwalt als Verteidiger für den An geklagten B . , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten K . , Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Lan d- gerichts Aachen v om 8. April 2016 werden als unbegründet verworf e n. 2. Die Beschwerdeführer tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Nebenkläger insoweit entstandenen notwend i- gen Auslagen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils w egen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen. Den Angeklagten M . hat es unter Einbezie hung der Einzelstrafen aus den U rteilen des Amtsgerichts Heinsberg vom 15. September 2014 und des Amt s- gerichts Mönchengladbach - Rheidt vom 13. Februar 2015 nach Auflösung der darin gebildeten Gesamtstrafen, sowie unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Erkelenz vom 16. September 2014 zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. D ie Angeklagten B . und S . hat das Landgericht jeweils zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten K . hat es unter Ein - beziehung der Einzelstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Erke lenz 1 - 4 - vom 8. April 2015 unter Auflösung der darin gebildeten Gesamtgeldstrafe sowie unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Aachen vom 29. Juli 2015 eine Gesamtfrei heitsstrafe von drei J ahren und vier Monaten ver hängt . Die hier gegen gerichteten, auf die Verletzung materiellen Rechts gestüt z- ten Revisionen der Angeklagten M . , B . und K . haben keinen Erfolg . Auch die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten S . bleibt erfolglos . I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Die Angeklagten verbrachten den Abend des 7. April 2014 in der Wo h- nung des Angeklagten S . und konsumierten Amphetamin in unbekann - tem Umfang. Nachd em der Betäubungsmittelvorrat zur Neige g egangen war , kam der Angeklagte K . auf die Idee, den mit Drogen handelnden Neben - kläger B o. und ihm , erforderlichenfalls unter Einsatz von Gewalt, Drogen sonstige werthaltige G egenstände ab zu nehmen . Die Angeklagten M . , S . und B . waren damit einverstanden. Die Angeklagten veranlassten eine Freundin des Angeklagten K . , fernmündlich die Liefe - mit dem Nebenkläger zu verein baren; die Übergabe des Rauschgifts sollte gegen Mitternacht in der N ä- he einer in H . gelegenen Mehrzweckhalle erfolgen. Die Angeklagten besprachen nunmehr die Einzelheiten der geplanten Tat. Sie kamen überein, dass die Angeklagten K . und M . sich zunächst im Hintergrund halten und die Angeklagten S . und B . allein mit 2 3 4 5 - 5 - dem Nebenkläger Bo . sprechen , ihn zur Herausgabe des Amphetamins ver - anlassen und ihm Bargeld und Wohnungsschlüssel abnehmen sollten; a n- schließend beabsichtig ten sie, weitere Betäubungsmittel aus der Wohnung des Nebenklägers an sich zu bringen. Eine etwaige Gegenwehr sollte durch Hinz u- treten der Angeklagten K . und M . , erforderlichenfalls mit Ge walt, un - terbu nden werden; zu diesem Zweck nahm en der Angek lagte B . eine ungeladene, täuschend echt aussehende S oft - Air - Pistole und der Ange klagte M . einen Baseballschläger mit . In Umsetzung des gemeinsamen Tat plans verließen die Angeklagten gegen 23.30 Uhr die Wohnung des Angeklagten S . und be gaben sich zu dem vereinbarten Treffpunkt. Die Angeklagten K . und M . versteckten sich hinter einem nahe gelegenen Container, während die Angeklagten S . und B . auf das Eintreffen des Nebenklägers warteten. D ieser traf gegen Mitte rnacht an der Mehrzweckhalle ein , sah die Ange - klagten S . und B . , stieg von seinem Fahrrad ab und trat auf sie zu. Der Angeklagte S . forderte den Nebenkläger auf, ihm das Amphe - tamin auszuhändigen , um dessen Qualität zu prü fen. Dieser tat dies, woraufhin der Angeklagte S . das Rauschgift ein behielt. Er forderte den Nebenklä - ger erfolglos auf, sie zu seiner Woh nung zu bringen . D araufhin bedrohte der Angeklagte B . den Nebenkläger mit der Soft - Air - Pistole , der Angeklag - te S . schlug ihm mit der flachen Hand ins Gesicht, um ihn da zu zu be - wegen, ihrer Forderung nachzukommen. Der Nebenkläger entschloss sich zur Flucht. Der Angeklagte S . erkannte dies, trat ihm entgegen und versuch - te, ihn festzuhalten, wodurch beide zu Fall kamen . Daraufhin rannten die Ang e- klagten M . und K . , die das Geschehen von ihrem Versteck aus beo - bachtet hatten , hinzu und griffen den Nebenkläger an. Der Angeklagte M . versetzte ihm zunächst einen wuchtigen Schlag mit dem Baseballsc hläger g e- 6 7 - 6 - gen das rechte Knie und schlug anschließend mehrfach hef tig mit dem Bas e- ballschlä ger auf den zu Boden gestürzten Nebenkläger ein , während die Ang e- klagten S . und B . , möglicherweise auch nur einer von beiden, auf den Geschädigten einsch lugen und eintraten und ihn dabei insbesondere am Kopf verletzten . Der Nebenkläger verspürte Todesangst, gab jede Gege n- wehr auf und versuchte, seinen Kopf vor den Schläge n und Tritten zu schützen . Schließlich rief er laut um Hilfe . Die Angeklagten, die aus den umliegenden Häusern Geräusche hörten und ihre Entdeckung fürchteten , ließen vo n de m Nebenkläger ab. D ie Angeklagte n S . und K . griff en in seine H o - sent asche und nahm en das darin befindlichen Bargeld in Höhe von rund 10 sowie seinen Wohnungsschlüssel an sich . Der Angeklagte S . fuhr mit dem Fahrrad des Nebenklägers davon . Alle Angeklagten trafen sich wenig sp ä- ter in der Wohnung des Angeklagten S . . Dort konsumierten sie g emein - sam das von ihnen erbeutete Amphet amin . Ob die Angeklagten auch das e r- beutete Bargeld unter sich auf teilten, konnte nicht festgestellt werden. Der A n- geklagte S . gab das Fahrrad des Geschädigten an eine Freundin weiter . Der G eschädigte erlitt durch die Schläge und Tritte mehrer e knö cherne Verletzungen an Hand, Knie und Arm; außerdem trug er zahlreiche Blutergüsse und Schürfwunden an Armen, Beinen sowie am Rücken davon und befand sich rund zweieinhalb Wochen in stationärer Behandlung. Die Verletzungen sind mittlerweile weitgehend folg enlos ausge heilt. II. Die Revisionen der Angeklagten M . , B . und K . erweisen sich zum Schuldspruch als unbegründet. 8 9 - 7 - Die Annahme des Landgerichts, dass die Angeklagten jeweils des b e- sonders schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 Nr. 1 und 3a StGB) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB) schuldig sind, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. 1. Die Angeklagten haben dem Nebenkläger Bo . nicht nur Geld, Woh - nungss chlü ssel und Fa hrrad unter Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel in der Absicht weg genommen , sich diese Gegenstände rechtswidrig zuzueignen. Das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme im Sinne de r § § 242 Abs. 1 , 249 Abs. 1 StGB ist auch hinsichtlich des Beutels mit 10 Gramm Am phetamin ungeachtet des Um stands erfüllt , dass der Geschädigte diesen zunächst täuschungsb e- dingt freiwillig an die Angeklagten aus ge händigt hat . a) Hat sich der Täter eine Sache durch Täuschung verschafft, so ist für die Abgrenzung des Tatbestandsmerkm als der Wegnahme im Sinne des § 242 StGB von der Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB auch die Willen s- richtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Ta t- geschehens maßgebend. Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte auf Grund f re i- er , nur durch Irrtum beeinfluss ter Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt. In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eige n- mächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenig st ens zu erleichtern (Senat, Beschluss vom 2. August 2016 2 StR 154/16, NStZ 2016, 727 mit Anm . Kulhanek; siehe auch Kudlich, JA 2016, 953 ; Senat, Urteil vom 17. Dezember 1986 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ) . Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallg e- staltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber 10 11 12 - 8 - noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollz i eht sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert. Hat der Gewah r- samsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preiszugeben, und bringt der Täter die Sa che nunmehr in seinen ( Allein - ) G ewahrsam, so liegt hie r in eine Wegnahme, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der fakt i- schen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (Senat, B e- schluss vom 2. August 2016, 2 StR 154/16, NStZ 2016, 727 ) . b) So verhält es sich hier. D urch die täuschungsbedingte Aushändigung des Amphetamins an d ie Angeklagten trat unter den hier g e- gebenen Umständen nur eine Gewahrsamslockerung ein. Der Zeuge Bo . hat seinen Gewahrsam erst endgültig verloren, als der Angeklagte das Amphetamin nicht zurückgab, sondern einsteckte. Da dies gegen seinen Willen geschah, ist das Tatbestandsmerkmal des Gewahrsamsbruchs im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB erfüllt. 2. Nicht verkehrsfähige Betäubun g smitt el wie da s in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführte Marihuana können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fremde bewegliche Sachen und damit Tatobjekt eines Raubes oder eines Diebstahls sein ( Senat, Urteil vom 20. Januar 1982 2 StR 593/81, BGHS t 30, 359, 360 ; BGH, Beschluss vom 21. April 2015 4 StR 92/15, NStZ 2015, 571 , 572 ; Urteil vom 1 2 . März 2015 4 StR 538/14, StraFo 2015, 216; Urteil vom 4. September 2008 1 StR 383/08, NStZ - RR 2009, 22, 23; Beschluss vom 20. September 2005 3 StR 295 /05, NJW 2006, 72 f. ; SSW - StGB/Kudlich, 3. Aufl. , § 242 Rn. 16; zweifelnd Fischer , StGB , 64. Aufl., § 242 Rn. 5a ) . An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest. 13 14 - 9 - III. 1. Die Revisionen der Angeklagten M . , B . und K . erwei - sen sich auch zum Strafausspruch als offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Auch die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angekla g- ten S . ist unbegründet. a) Die Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne sind zwar knapp gehalten . Einen den Bestand des Strafausspruchs gefährdenden Erört e- rungsmangel vermag der Senat jedoch nicht zu erke nnen. Dies gilt auch in A n- sehung der Beanstandung de s Angeklagten , die schriftlichen Urteilsgründe en t- hielten für den Angeklagten S . keine Ausf ührungen zur Strafzumessung im engeren Sinne . Dies trifft nicht zu. Soweit in den schriftlichen Urteilsgründen im Abschnitt V. 3. d er Angeklagte K . anstelle des Angeklagten S . Erwähnung findet, handelt es sich, wie der Gesamtzusammenhang der U rteil s- gründe zweifelsfrei belegt, um ein S chreibversehen, das den Bestand des U r- teils nicht gefährdet. b) Zu Recht hat das Landgericht von der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Geilenkirchen vom 31 . März 2015 abgesehen. Der Angeklagte hat die verfahrensgegenständliche Tat am 8. April 2014 und damit vor Erlass des Urteil s des Amtsgerichts Geilenkirchen vom 31. März 2015 begangen, durch das er wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Mon a- 15 16 17 18 19 - 10 - ten mit Bewährung verurteilt w orden war . Da diese Vorverurteilung noch nicht erledigt ist, lagen an sich die Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesam t- strafenbildung vor (§ 55 StGB). Al lerdings ist die verfahrensgegenständliche Tat nach Erlass des Stra f- b e fehls des Amtsgerichts Heinsberg vom 25. März 2014 und damit, weil die dem Amtsgericht Geilenkirchen zugrunde liegende Tat am 26. Februar 2014 und damit vor Erlass des Strafbefehls began gen worden ist, zwischen zwei i h- rerseits gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen begangen worden. In Fällen der genannten Art scheidet eine Gesamtstrafenbildung aus ( BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1983 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190 , 192 f. ; Beschluss vom 17 . Ju l i 2007 4 StR 266/07, NStZ - RR 2007, 369, 370; Beschluss vom 21. Juli 2009 5 S tR 269/09 ; LK - StGB/Rissing - van Saan, 12. Aufl., § 55 Rn. 15; Fischer , StGB, 64. Aufl. , § 55 Rn. 12 ; Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe, Rn. 233 ). Die Zäsurwirkung des Strafbefehl s des Amtsgerichts Heinsberg vom 25. März 2014 ist wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist nicht dadurch entfallen, dass der Angeklagte die se Geldstrafe inzwischen vollständig bezahlt hat. Denn die se Zahlung erfolgte erst am 30. Oktober 2015 und damit nach Erlass des Urteil s des Amtsgerichts Geilenkirchen vom 31. März 2015 . Bei dieser Sachlage hätte der damalige Tatrichter eine Gesamtstrafe bilden mü s- sen, weil die Strafe aus der Vorverurteilung zum Zeitpunkt seiner Entscheidung no ch nicht vollständig vollstreckt war und eine Gesamtstrafenlage bestand. Die Prüfung der Frage, ob eine frühere Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder e r- lassen ist oder ob sie für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung zur Verf ü- gung steht, ist vom Stan dpunkt des Tatrichters in dem späteren Verfahren zu beurteilen (KK - StPO/Appl, 7. Aufl. , § 460 Rn. 9). Ein Nachtragsverfahren nach § 460 StPO ist erst ausgeschlossen, wenn sämtliche Strafen, die für eine G e- 20 21 - 11 - samtstrafenbildung in Betracht gekommen wären, voll ständig vollstreckt, ve r- jährt oder erlassen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013 3 StR 161/13, BGHR StPO § 460 Anwendung 1; Beschluss vom 17. Juli 2007 4 StR 266/07, NStZ - RR 2007, 369, 370; KK - StPO/Appl, 7. Aufl., § 460 Rn. 10). Da die Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Heinsberg erst am 30. Oktober 2015 und damit nach Erlass des Urteils des Amtsgerichts Ge i- lenkirchen vollständig bezahlt wurde, bestand die Gesamtstrafenlage fort. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mi t der im vorliegenden Verfahren ve r- hängten Freiheitsstrafe schied bei dieser Sachlage aus. IV. D ie Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Appl Krehl Bartel Grube Schmidt 22 23
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