2 StR 346/11 - 2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 346/11 vom 11. Januar 2012 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012 beschlossen: 1. Es wird festgeste llt, dass der Senat nicht ordnungsgemäß b e- setzt ist. 2. D ie Hauptverhandlung wird ausgesetzt. Gründe: Der Senat ist nicht ordnungsgemäß besetzt. Der Geschäftsverteilung s- plan, mit dem Vorsitzender Ri chter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann ab 1. Januar 2012 dem 2. Strafsenat als Vorsitzender zugewiesen ist, steht mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Einklang. Das hat der Senat, auch ohne dass eine ausdrückliche Besetzungsrüge vorliegt, von Amts wegen zu prüfen . D ies führt zur Aussetzung der H auptverha ndlung. I. Die Stelle des Vorsitzenden des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist seit dem ruhestandsbedingten Ausscheiden der vormaligen Vorsitzenden 1 2 - 3 - zum 31. Januar 2011 unbesetzt; der Geschäftsverteilungsplan weist seit diesem Zeitpunkt den Vorsitz mit " N.N. " aus. Die Funktion des Vorsitzenden im Senat, dem im Hinblick auf eine voraussichtlich längere Vakanz zum 1. Februar 2011 als Ersatz für die ausgeschiedene Vorsitzende Richter am Bundesgerichts hof Dr. Berger z ugeteilt worden ist, hat vom 1. Febr uar bis 31. Dezember 2011 der stellvertretende Vorsitzende, Ric hter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , wahrgenommen. Die Stelle des Vorsitzenden des 2. Strafsenats ist weiterhin vakant. Der stellvertretende Vorsitzende dieses Senats, der sich neben anderen um diese Stelle beworben hat, hat die ihm erteilte Anlassbeurteilung angefochten und gegen die beabsichtigte Ernennung eines anderen Bewerbers Antrag auf eins t- weiligen Rechtsschutz gestellt. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2011 hat d a- raufhin da s Verw altungsgericht Karlsruhe im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle zu besetzen, bevor Ric hter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beu r- teilt worden ist. Die Entscheidung ist rechtskräf tig. Am 11. Januar 2012 ist dem Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer eine neue Beurteilung ausgehändigt worden . Das Be - setzungsverfahren , dessen weitere Dauer derzeit nicht absehbar ist, kann d a- her seinen Fortgang nehmen. Das Präsidium des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2011 me h- rere Mitglieder des 2. Strafsenats zu einer geplanten Änderung des Geschäft s- verteilungsplans für das Geschäftsjahr 2012 angehört und sodann diese Änd e- rung beschlossen. Danach ist mit Wirkung vom 1. Januar 2012 dem Vorsitze n- den des 4. Strafsenats, Vorsitzende r R ichter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, der zum 30. Juni 2012 in den Ruhestand treten wird, auch der 3 4 5 - 4 - Vorsitz des 2. Strafsenats übertragen worden; zugleich bestimmt der G e- schäftsverteilungsplan, dass di e Tätigkeit im 2. Senat Vorrang gegenüber de r- jenigen im 4. Strafsenat hat. Richter am Bundes gerichtshof Prof. Dr. Schmitt, der bisher allein Mitglied des 2. Strafsenats war, wurde mit jeweils 50% seiner Arbeitskraft dem 2. und 4. Strafsenat zugewiesen. Grund für diese Änderung des Geschäftsverteilungsplans war, dass das Präsidium des Bundesgerichtshofs eine weitere Wahrnehmung der Aufgaben des Senatsvorsitzenden durch den Stellvertreter im 2. Strafsenat nicht mehr für zulässig hielt, weil es sich nach Ab lauf von elf Monaten der Vakanz nicht mehr um eine vorübergehende Verhinderung im Sinne des § 21f Abs. 2 GVG hand e- le. II. Der Geschäftsverteilungsplan, mit dem Vorsitzender Richter am Bunde s- gerichtshof Dr. Ernemann ab 1. Januar 2012 zugleich dem 2. und dem 4. Stra f- senat als Vorsitzender zugew iesen ist, steht nicht mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang. 1. Jeder Spruchkörper hat bei auftretenden Bedenken die Ordnungsm ä- ßigkeit seiner Besetzung - von Amts wegen - zu prüfen und darüber in eigener Ver antwortung zu entscheiden (vgl. BVerfGE 95, 322, 330). Dies gilt unabhä n- gig vom Vorliegen eines Besetzungseinwands von Verfahrensbeteiligten. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen , wonach ein Geschäftsverteilungspla n solange als verbindlich anzusehen ist, bis seine Rechtswidrigkeit (im verwaltungsgericht lichen Verfahren) festgestellt oder er anderweitig aufgehoben ist (vgl. BVerwGE 50, 11 ff . ). Dies e bezieht sich 6 7 8 - 5 - allein auf die Rechtslage bei de r verwaltungsgerichtl ichen Überprüfung eines Geschäftsverteilungsplans durch Richter, die sich durch die Geschäftsverteilung in eigenen Rechten verletzt sehen. Es entbindet deshalb die Fachgerichte im Rah men der ihnen o bliegenden Pflicht zur Justizgewährung nicht davon, die Re chtmäßigkeit ihrer Besetzung jeweils eigenständig zu prüfen und darüber zu entscheiden (vgl. BVerwG NJW 1980, 900) . Denn ein gesetzwidrig besetztes Gericht ist nicht zur Sachentscheidung berufen (vgl. etwa auch § 338 Nr. 1 StPO). Zu beachten ist freilic h, dass die Überprüfung von Geschäftsverteilung s- plänen im Hinblick auf deren Rechtsnatur Grenzen unterliegt. Geschäftsverte i- lungspläne werden vom Präsidium eines Gerichts in Wahrnehmung der ihm nach § 21e GVG übertragenen Aufgabe in richterlicher Unabhängi gkeit b e- schlossen (vgl. BGHZ 46, 147, 148 f). Die Verteilung der richterlichen Aufgaben liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums, dem dabei ein weiter Ei n- schätzungs - und Prognosespielraum eingeräumt ist. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte erst überschritten, wenn für die En t- scheidungen kein sachlicher Grund ersichtlich ist und die Verteilung der G e- schäfte maßgeblich durch sachfremde Erwägungen geprägt , also die Grenze zur objektiven Willkür über schritten ist (vgl. BVerwG NJW 1982, 2274; s. auch BVerfG NJW 2008, 909). Dies führt naturgemäß dazu, dass der Geschäftsve r- teilungsplan insoweit nur einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist, die sich nicht darauf zu erstrecken hat, ob sich die getroffene Regelung a ls die zweckmäßigste darstellt oder sich bessere Alternativen angeboten hätten. Davon unberührt bleibt aber die Prüfung, ob im Rahmen des Geschäft s- verteilungsplans der Grundsatz de s gese tzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG mit seinen Gewähr leistungen hinreichende Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfGE 95, 322, 330). 9 10 - 6 - 2. Schon angesichts des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs stellt der Senat die Ausgangs überlegung des Präsidiums, der Vorsitz im 2. Strafsenat könne nach elf Monaten der Vakanz n icht länger von dem geschäftsplanmäß i- gen Vertreter wahrgenommen werden, nicht in Frage. Die Ansicht, es l ie ge a n- gesichts der Dauer des Besetzungsve rfahrens eine nicht nur vorüber gehende Verhinderung des Vorsitzenden vor, die eine Vertretung d urch den Stell vertreter gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG nicht mehr erlaube, ist nach Ansicht des S e- nats zwar nicht zwingend, aber jedenfalls vertretbar und ersichtlich frei von Wil l- kür (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 154; BFHE 190, 47; BVerwG NJW 2001, 3493; BSG NJW 2007, 271 7). Soweit der Senat anderer Auffassung ist und im Falle einer Vakanz bei Durchführung eines gesetzlich geregelten Konkurrentenstreitverfahrens, an dessen Ende - anders etwa als bei unabsehbarer Erkrankung, die auch mit dauernder Dienstunfähigkeit ende n kann - in jedem Fall eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erfolgt, in der Regel eine nur vorübergehende Verhi n- derung des Vorsitzenden annehmen will, steht dies zu der Entscheidung des Präsidiums und zu den genannten Entscheidungen anderer Bundesger ichte nicht in Widerspruch. Die zitierte Rechtsprechung hat eine solche Fallkonstell a- tion nicht zum Gegenstand, ist einzelfallbezogen ergangen und wollte ausdrüc k- lich starre Fristen und allgemein geltende Regeln für die Auslegung des Begriffs der " vorüberg ehenden " Verhinderung im Sinne von § 21f Abs. 2 GVG nicht au f- stellen. Zu dem besteht in der zugrunde liegenden Konstellation, in der Gerichte zur Klärung von im Zusammenhang mit der eingeleiteten Stellenbesetzung en t- standenen Rechtsfragen aufgerufen sind, ni cht die Gefahr, die Exekutive könne durch unvertretbares oder sachlich nicht begründetes Zuwarten mit der Stelle n- besetzung Einfluss auf die konkrete Besetzung des Gerichts nehmen (vgl. BVerfGE 18, 423, 426; BayVerfGH NJW 1986, 1326). 11 12 - 7 - Gegenstand der Prüf ung durch den Senat ist daher nicht etwa die Frage, ob das Präsidium überhaupt hätte tätig werden können oder müssen, sondern allein, ob die aufgrund der vom Präsidium vertretbar angenommenen Pflicht zum Tätigwerden konkret getroffene Entscheidung, den 2. und den 4. Stra f- senat d es Bundesgerichtshofs mit demselben Richter als Vorsitzende n zu b e- setzen, mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang steht . 3. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet das Recht auf den gesetzl i- chen Richter. Ziel der Verfassungsgar antie ist es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung ber u- fenen Richter eröffnet sein könnte (BVerfGE 95, 322, 327). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtss u- chenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der G e- richte gesichert we rden. Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG z u- nächst den Gesetzgeb er dazu, eine klare und abstrakt - generelle Zuständi g- keitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Ric h- ter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist. Normen, die gerichtliche Zuständigkeiten bestimmen, sind so zu fassen , dass aus ihnen der im Einzelfall zuständige Richter möglichst eindeutig erkennbar wird. Das Gebot der normat i- ven Vorausbestimmung wendet sich aber auch an die Judikative, die neben den Organen von Legislative und Exekutive ebenfalls Ad ressat der Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist (BVerfGE 82, 286, 298). Daher sind sowohl das Präsidium eines Gerichts beim Beschluss der Geschäftsverteilungspläne als auch die gerichtlichen Spruchkörper in ihren Mitwirkungsregelungen von Ve r- fassungs wegen gehalten, hi nreichend bestimmte Regelungen zur Zuständi g- keit des einzelnen Richters zu schaffen. 13 14 - 8 - Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesv erfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus einen materiellen Gewährleistung s- gehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtssuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfGE 82, 286, 298; 89, 28, 36). Der Normgeber einer Zus tändigkeits - oder Bese t- zungsregelung hat deshalb Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall mit der erforderlichen professionellen Distanz gegenüberste hen und ihr Amt in inhaltlicher Unabhängigkeit sachgerecht ausüben können. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist somit nicht nur als formale Bestimmung zu verstehen, die schon erfüllt ist, wenn die Richterzuständigkeit abstrakt - generell für alle anhängig werdenden Verfahr en geregelt ist. " Ungesetzlich " ist auch de r- jenige Richter, der in seiner Person nicht den materiellen Anforderungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 82, 286, 298). a) Der vom Präsidium des Bundesgerich tshofs mit Wirkung ab 1. Januar 2012 bes chlossene Geschäftsverteilungsplan, durch den dem Vorsitzenden R ichter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann der Vorsitz in zwei Strafsenaten zugleich übertragen worden ist, scheint auf den ersten Blick dem Gebot der normativen Vorausbestimmung zu genügen. Zwa r fehlt - anders als bei Richter am Bun desgerichtshof Prof. Dr. Schmitt, der beiden Senaten jeweils mit der Hälfte sein er Arbeitskraft zugewiesen ist - eine ausdrückliche Bestimmung da r- über, wie die Arbeitskraft des Vorsitzenden Ri chters am Bundesgerichtsh of Dr. Ernemann auf die Senate zu verteilen ist. Bei Auslegung der getroffenen Regelungen für den 2. und 4. Strafsenat ergibt sich aber, dass ihm - ohne dass es insoweit auf die Frage der Verteilung sein er Arbeitskraft ankäme - jeweils allein und eigenvera ntwortlich, somit in vollem Umfang, die Wahrnehmung des 15 16 17 - 9 - Vorsitzes in beiden Senaten obliegt. Damit erfährt die Zuweisung des Vorsi t- zenden im Ausgangspunkt eine hinreichend bestimmte Regelung, die auch in der Vergangenheit - etwa bei zusätzlicher Übertragun g eines Vorsitzes in ei nem Spezialsenat - verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben ist. Zu berücksichtigen ist hier freilich die Besonderheit, dass dem Vorsitze n- den Richter am Bundesgerichtshof D r. Ernemann der Vorsitz in zwei voll ausg e- lasteten St rafsenaten des Bundesgerichtshofs übertragen worden ist, die für sich, wie bisher unbezweifelt geblieben ist, jeweils die volle Arbeitskraft eines Vorsitzenden Richters beanspruchen. Daher könnten Zweifel aufkommen, wie der im Geschäftsverteilungsplan vorg esehene, allerdings nicht näher erläu terte Vorrang des Vorsitzes im 2. Strafsenat zu verstehen ist und ob er dem Gebot der normativen Vorausbestimmung hinsichtlich gleichzeitiger Anforderungen durch den 2. und 4. Strafsenat entspricht. Denn es liegt auf de r Hand, dass es im Geschäftsablauf zweier Strafsenate - bezogen auf den Vorsitz - ständig zu Kollisionen hinsichtlich unterschiedlicher zu erfüllender Aufgaben kommen kann. Dies gilt unabhängig davon, dass beide Senate in ihren Mitwirkung s- grundsätzen jewei ls alternierende Beratungswochen vorgesehen haben. Gleichwohl können Organisations - und Verwaltungsangelegenheiten, Ber a- tungs - und Verhandlungstermine des einen Senats zeitgleich mit Aufgaben im anderen Senat zusammentreffen. Ob jede Form einer dienstliche n Beanspr u- chung im 2. Strafsenat, etwa auch die Auslastung mit Verwaltungsangelege n- heiten, es rechtfertigt, die Wahrnehmung des Vorsitzes im 4. Strafsenat zurüc k- zustellen, lässt sich der Vorrangregelung nicht eindeutig entnehmen; diese könnte auch auf Term inskollisionen hinsichtlich aller oder einzelner richterlicher Aufgaben beschränkt sein. Insoweit spricht Einiges dafür, dass im Geschäftsverteilungsplan ein vermeidbarer Spielraum verbleibt, weil er offen lässt , in welchen Fällen mögl i- 18 19 - 10 - cher dienstlich er Verhinderung im 2. Strafsenat die richterliche Tätigkeit im 4. Strafsenat zurücktreten darf. Der Senat braucht dies nicht zu entscheiden, da nach seiner Ansicht die Übertragung eines Doppelvorsitzes jedenfalls mit der materiell - rech tlichen Gewährleistun g des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Einklang zu bringen ist. b) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG stellt - wie oben dargelegt - materielle A n- forderungen an den gesetzlichen Richter, die auch das Präsidium bei der Au f- stellung seiner Geschäftsverteilungsplä ne zu beachten hat. Nur der neutrale, unparteiliche und unabhängige Richter ist " gesetzlicher Richter " im Sinne der Verfassungsnorm. Herausragende Bedeutung kommt dabei der durch Art. 97 GG geschützten Unabhängigkeit des Richters zu, die ihrerseits nicht n ur zu den grundlegenden verfassungsgestaltenden Strukturprinzipien des Grundgesetzes zählt, sondern vor allem auch notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs ist (vgl. Papier NJW 1990, 8, 9). Grundrech t- lich garantierter e ffektiver Rechtsschutz ist ( unter anderem ) nur durch sachlich und persönlich unabhängige Richter möglich. Aus diesem Grund sind sie pri n- zipiell unabsetzbar und unversetzbar (BVerfGE 14, 156, 193; 17, 252, 259). Darin aber erschöpft sich die Gewährleist ung der richterlichen Unabhä n- gigkeit nicht; sie fordert auch Minimalbedingungen für die freie Ausübung der richterlichen Tätigkeit. So wenig ein Richter durch Maßnahmen der Geschäft s- verteilung aus seinem Amt verdrängt werden darf (vgl. BVerfGE 17, 252, 259 ; BVerfG, Beschluss der 1. Ka mmer des Zweiten Senats vom 28. November 2007 - 2 BvR 1431/07 - NJW 2008, 909), indem ihm durch den Geschäftsverte i- lungsplan praktisch kaum noch Aufgaben zugewiesen werden, so wenig darf er mit unerfüllbaren Aufgaben beauftragt werden, indem ihm ein Pensum auferlegt wird, das sich in sachgerechter Weise nicht mehr erledig en lässt (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 - juris). Eine sichere oder auch nur in Kauf 20 21 - 11 - genommene dauerhafte Überlastung eines Richters beeintr ächtigt ohne Weit e- res die gleichmäßige Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs der Rechtssuchenden (vgl. OVG Nordrhe in - Westfalen, Beschluss vom 14. November 2005 - 1 A 494/05 - juris) und stellt damit die Unabhängigkeit des Richters bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben in Frage (vgl. BVerwGE 78, 211 ff . ). Maßgeblich für die Beurteilung, ob das übertragene Pensum sich (noch) sachgerecht erledigen lässt, ist ein abstrakt - genereller Maßstab. Es ist nicht auf die individuelle Belastbarkeit des einzelnen Richters abz ustellen (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 - juris), erst Recht nicht darauf, ob ein Richter bereit und subjektiv willens ist, ein beliebiges, gegebenenfalls weit überdurchschnittliches Pensum zu leisten. Vielmehr ist zu fragen, ob es sich um ein Arbeitspensum handelt, das sich allgemein - nach der Lebenserfahrung, den für Fälle der betreffenden Art üblichen Maßstäben und den Anforderungen, welche an Richter in der entsprechenden Funktion nach allgemeiner Erfahrung ge stellt werden können - auf Dauer erledigen lässt, oder ob es diese Grenze überschreitet. Von wesentlicher Bedeutung ist dabei, dass ein Richter - obgleich er ke i- ner festen Arbeitszeitregelung unterliegt - nicht zu r zeitlich unbegrenzte n Erfü l- lung di enstlicher Angelegenheiten verpflichtet ist. Seine Arbeits leistung orie n- tiert sich unter Beachtung dienstlicher Notwendigkeiten, die vorübergehend e i- nen höheren Arbeitseinsatz erfordern können, an der für Beamte geltenden R e- gelarbeitszeit und an dem von Ri chtern in vergleichbarer Position in dieser Zeit geleisteten Arbeitspensum (BVerwGE 78, 211 ff.). Nur im Rahmen dieser Ve r- pflichtung ist er zur Wahrnehmung dienstlicher Belange verpflichtet; nur in di e- sem Rahmen kann auch der Rechtssuchende davon ausgehen, dass der Ric h- 22 23 - 12 - ter seinen Teil zur Erfüllung des grundrechtlich garantierten Justizgewährung s- anspruchs beiträgt. c) Legt man diesen Maßstab zugrunde, stellt sich die Frage, ob die Übe r- tragung eines Doppelvorsitzes in zwei Strafsenaten des Bundesgerichts hofs ein Arbeitspensum beinhaltet, das sich nach abstrakt - genereller Betrachtung sac h- gerecht von einem Vorsitzenden so bewerkstelligen lässt, dass der Justizg e- währungsanspruch rechtsuchender Beschwerdeführer dadurch nicht beei n- trächtigt wird. Der Senat ver neint dies. aa) Für diese Einschätzung ist es nicht entscheidend, wie an anderen Bundesgerichten verfahren wird. Sowohl die Arbeitsweise wie auch die tatsäc h- liche Belastungssituation an den verschiedenen Bundesgerichten mit jeweils unterschiedlichen Ve rfahrensordnungen weichen so stark voneinander ab, dass aus der Handhabung dort (zwingende) Rückschlüsse auf die Belastungssituat i- on in den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs nicht gezogen werden können. So können sich sowohl aus der von einem Senat zu be arbeitenden Anzahl von Verfahren als auch aus der konkreten Bearbeitungsweise erhebliche Unte r- schiede ergeben. Die Arbeit der Strafsenate des Bundesgerichtshofs ist dadurch geprägt, dass der weitaus größte Teil der Verfahren - mehr als 90% - im Bes chlussve rfahren nach § 349 Abs. 1 bis 4 StPO erledigt werden. In diese n Verfahren werden die Sachen nicht vorvotiert, sondern vom Berichte r statter in der Beratung vorgetragen. Dies stellt an die Leitungs - und Überwachungsfun k- tion des Vorsitzenden hohe Anforderunge n, die nicht dadurch u m gangen oder gemindert werden können, dass durch Bestellung eines " Zweitb e richterstatters " das so genannte " Vier - Augen - Prinzip " ohne Beteiligung des Vorsitzenden g e- wahrt wird. 24 25 26 - 13 - Eine sachgerechte Ausübung der Leitungsfunktion durch den Vorsitze n- den - als regelmäßig besonders erfahrenen, qualifizierten und leistungsstarken Ri chter - setzt voraus, dass dieser die im Senat zu entscheidenden Fälle kennt, die inmitten stehenden Rechtsprobleme wahrnimmt und überdenkt, mögliche Lösungen ins Auge fasst und die Beratung ggf. entsprechend lenkt (zum no r- m a tiv begründeten richtungsweisenden Einfluss des Vorsitzenden auf die Rechtsprechung, die sich auch auf seine Vorbereitung auszuwirken hat ; vgl. BGH NJW 2009, 931; s. auch BVerfG NJW 2004, 3482) . Dies ist ohne vertiefte Fallkenntnis nicht möglich; entsprechende Kenntnisse können dem Vorsitze n- den auch nicht zuverlässig durch bloßen mündlichen Vortrag eines andere n Richter s in einem Maß vermittelt werden, das eine inhaltliche " Leitung " der B e- ratung ermöglicht. Kern der Tätigkeit der Strafsenate des Bundesgerichtshofs ist die rechtl i- che Überprüfung schriftlicher, oft umfangreicher Urteilsgründe anhand ebenfalls schriftlicher - teilweise sehr u m fangreicher, komplexer und differenzierter, oft auch wenig strukturierter und problematisch abgefasster - Revisionsschrift - sätze. Diese Aufgabe kann sachgerecht nur erfüllt werden, wenn die in den sog. " Senatsheften " - die mitunter viele hundert Seiten umfassen können - enthalt e- nen Revisionsunterlagen sorgfä ltig durchgearbeitet werden. So verlangt be i- spielsweise oft schon die Auslegung von - umfangreichen - Revisionsrügen und das Erkennen von darin enthaltenen Rechtsproblemen eine vertiefte Kenntnis der Problematik oder lang zurück reichender Rechtsprechungs - Entwicklung. All dies kann dem Vorsitzenden nicht durch den Vortrag eines - unter Umständen weni ger erfahrenen - Berichterstatters vermittelt werden. 27 - 14 - bb) Unerheblich für die hier zu entscheidende Konstellation ist auch, dass an Landgerichten, auch an Oberlandesgerichten, ein Doppel - oder sogar Mehrfachvorsitz durchaus vorkommt (vgl. etwa BGHSt 8, 17; OLG Koblenz MDR 1966, 1023; Hans. OLG Hamburg StV 2003, 11; VGH Kassel, ESVGH 48, 241 ; s. auch die einen Sonderfall betreffende Entscheidung BGH NJW 1967 , 1566, 1567 = BGHZ 47, 289 in Widerspruch zu BGHZ 37, 210 und ohne Hi n- weis auf eine tatsächliche Belastung des Vorsitzenden ). Grundlage dafür ist, dass an diesen Gerichten häufig Spruchkörper g e- bildet sind oder von Gesetzes wegen zu bilden sind, denen in der gerichtlichen Praxis nur eine geringe Geschäftsaufgabe zufällt. Das kann im Bereich der Strafrechtspflege etwa Auffangkammern oder Strafkammern für besondere G e- schäftsaufgaben nach §§ 74 Abs. 2, 74a, 74b, 74c GVG betreffen . In solchen Spruchkörper n kann ein Vorsitzender Richter den Vorsitz je nach konkretem Zuschnitt mit einem so geringen T eil seiner gesamten Arbeitskraft ausfüllen, dass er daneben noch einen anderen Vorsitz wahrnehmen kann. Dies ist in den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs ni cht der Fall. Diese sind sämtlich voll ausgelastet. Der 4. Strafsenat hatte im Jahr 2011 682 Ne u- eingänge , der 2. Strafsenat 623 , zusätzlich 325 Beschwerden und Gericht s- standsbestimmungen. Der 4. Strafsenat ist für das Geschäftsjahr 2012 für die OLG - Bezirke Rostock und Saarbrücken entlastet worden; dies wird zu einer Reduzierung der Geschäftslast um ca. 120 Revisionen führen. cc) Für die Beurteilung des Senats ist auch die individuelle Leistungsf ä- higkeit und Leistungsbereitschaft des Vorsitzenden Richter s am Bundesg e- richtshof Dr. Ernemann nicht entscheidungserheblich. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung des Leistungsverha l- tens von Richtern, ergibt sich aber auch aus Folgendem: 28 29 30 31 - 15 - Abgesehen davon, dass sich eine forme lle Dokumentation seiner Lei s- tungsbereitschaft weder im Geschäftsverteilungsplan noch in den Mitwirkung s- grundsätzen der betroffenen Senate noch an anderer Stelle findet, sind schon im Vorfeld der Änderung der Geschäftsverteilung zum 1. Januar 2012, aber au ch danach Gestaltungsmöglichkeiten erörtert worden, die zu einer Reduzi e- rung der Arbeitslast des Vorsitzenden führen können. Umfang und Ausmaß dessen, was der Vorsitzende über seine rechtliche Verpflichtung hinaus zu lei s- ten bereit und imstande ist, können aber auf diese Weise insbesondere aus Sicht des rechtssuchenden Bürgers im Voraus weder bestimmt noch auch nur erkannt werden. Der Umfang überobligatorischer Arbeitsleistung bis an die Grenze des Möglichen kann jederzeit - aus beliebigen Gründen - eingesc hränkt oder verändert werden, ohne dass ihre Erfüllung von dem Vorsitzenden rech t- lich verlangt werden oder er auch nur zu einer verbindlichen Auskunft angeha l- ten werden könnte. dd) Die Übertragung eines Doppelvorsitzes bei zwei Strafsenaten des Bundesg erichtshofs stellt ein Arbeitspensum dar, das dem Vorsitzenden - unabhängig von seiner konkreten Person - nicht mehr die verantwo r tungsvolle Ausübung der richterlichen Tätigkeit in beiden Senaten ermöglicht (vgl. zum gleichzeitigen Vorsitz in mehreren Stra fkammern beim Landgericht BGHSt 2, 71, 73, wo der BGH aber - wie bei BGHSt 8, 17, 18 - nicht auf die damit ve r- bundene Belastung des Vorsitzenden und den Einfluss auf dessen Unabhä n- gigkeit, sondern auf dessen fehlende n richtungsgebenden Einfluss zur Leitung der Spruchkörper abstellt). Das gilt auch unter Berücksichtigung von denkb a- ren, rechtlich z ulässigen Entlastungen. Dies führt zu einer die Unabhä n gigkeit beeinträchtigenden Überbelastung und dazu, dass der überbelastete Vorsitze n- de Richter nicht mehr der " gesetzliche Richter " im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Mit der Übertragung eines weiteren Vorsitzendenamts wird dem Richter - ungeachtet der konkreten Belastung im einzelnen S e nat - ein über 32 33 - 16 - dem bisherigen Maß voller Belastung liegendes Arbeitsp ensum auferlegt, das sich nicht nur gegenüber früherer Belastung, sondern auch im Verhältnis zu anderen Vorsitzenden von Strafsenaten beim Bundesgerichtshof im Januar 2012 einer doppelten Belastung annähern dürfte. Es ist bislang nicht in Frage gestellt wo rden, dass bereits die Leitung eines Strafsenats beim Bundesg e- richtshof die Arbeitskraf t eines Vorsitzenden im W esentlichen ausschöpft. Es liegt demnach auf der Hand, dass der gleichzeitige Vorsitz in zwei voll belasteten Strafsenaten nicht ohne gravie rende, den Justizgewährungsa n- spruch substanziell einschränkende Qualitätseinbußen ausgeübt werden kann. Dies gilt auch, soweit man davon ausginge, dass Vorsitzende r Richter am Bu n- desge richtshof Dr. Ernemann durch die Vo rrangregelung zu Gunsten des 2. Straf senats im Ergebnis eine bis zu 25% reichende Entlastung der Aufgaben im 4. Strafsenat (vgl. BGHZ 37, 210, 216; zur möglichen Vertretung auch BGHSt 28, 290, 293) erfahren könnte (insoweit allerdings fraglich; vgl. dazu Hans. OLG Hamburg StV 2003, 11, wonach dann, wenn dem Vorsitzenden e i- nes Spruchkörpers zusätzliche Aufgaben - insbesondere der Vorsitz in einem wei teren Spruchkörper - übertragen w erden, die er in Folge ohnehin bestehe n- der Arbeitsbelastung vorauss ehbar nicht erbringen kann, in B ezug auf die z u- sätzlichen Aufgaben e in Fall der Verhinderung nach § 21f Abs. 2 GVG nicht vorliegen soll). Auch ein Arbeitspensum, das " nur " 175% desjenigen eines durchschnittlichen Vorsitzenden Richters ausmacht, ist ohne eine exorbitante Steigerung der Arbeitsleistung n icht zu bewältigen. Ein solches Maß an A r- beitsaufwand schuldet der Richter, wenn überhaupt, allenfalls bei ganz beso n- derer, nicht vorhersehbarer dienstlicher Notwendigkeit, und dies auch nur "v o- rübergehend". Keinesfalls ist er aber verpflichtet, planmäßig und für einen lä n- geren Zeitraum, der hier angesichts der Unabsehbarkeit des Besetzungsverfa h- rens bis zu sechs Monaten (bis zur Pensionierung des Vorsitzenden Richters 34 - 17 - am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann) dauern kann, gleichzeitig nahezu zwei volle Stellen al s Vorsitzender auszufüllen. ee ) Ein anderes Ergebnis könnte sich ergeben, wenn es - rechtlich z u- lässig im Hinblick auf Aufgaben und Funktion eines Vorsitzenden Ric hters - Möglichkeiten gäbe, ihn ohne Beeinträchtigung des Justizgewährungsa n- spruchs von g ewissen Aufgaben freizustellen, um ihm so Freiräume für den gleichzeitigen Vorsitz in zwei Senaten des Bundesgerichtshofs zu schaffen. B e- reits im Vorfeld der Änderung der Geschäftsverteilung zum 1. Januar 2012, in s- besondere auch im Rahmen der Anhörung durc h das Präsidium am 15. D e- zember 201 1 , sind mögliche organisatorische Maßnahmen erörtert worden, die zu einer Reduzierung der Arbeitslast des Vorsitzenden führen und es ihm so überhaupt erst ermöglichen könnten, den Vorsitz in zwei Strafsenaten zugl eich zu führen (weil Einigkeit bestand, dass eine Verdopplung der Arbeitsleistung durch Leitung von zwei Senaten mit insgesamt mehr als 1.300 Revisionssachen im Jahr nicht möglich ist, wenn nach " normalen " Regeln gearbeitet werde). Der Senat sieht solche Möglichke iten nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus einem teilweisen Verzicht auf das S tudium des Revisionsheftes (vgl. schon oben). Nach § 21f Abs. 1 GVG führt der Vorsitzende Richter in den Senat s- s pruchkörpern den Vorsitz, er nimmt prinzipiell an all en Verfahren teil. Der Vo r- sitzende leitet die Beratung, er stellt die Fragen und sammelt die Stimmen (§ 194 Abs. 1 GVG). Er übernimmt in der Regel ke ine eigenen Berichterstattu n- gen und beschränkt sich regelmäßig - ohne besondere Gestaltung in einzelnen Ver fah ren - darauf, durch die Leitung von Beratung und Hauptverhandlung die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Senats sicherzustellen. 35 36 - 18 - Die Begleitung und Kontrolle des Berichterstatters durch den Vorsitze n- den erweist sich als notwendig, um einen grun drechtlich garantierten effektiven Rechtsschutz durch den erforderlichen substanziellen Zugriff auf die inmitten stehenden Rechtsfragen sicherzustellen. Würde man hierauf verzichten, so w ä- re das Amt eines Senatsvorsitzenden insgesamt überflüssig, da es auf eine " Lenkung der Rechtsprechung " durch einen besonders qualifizierten Richter nicht mehr ankäme. Daher hat sich in langjähriger Praxis des Bundesgerichtshofs ein bisher auch nicht in Frage gestelltes Verständnis herausgebildet, wonach es selbs t- verstä ndliche Pflicht eines Strafsenatsv orsitzenden ist, selbst jedes Senatsheft zu lesen und sich aufgrund dessen eine (der Auffassung des Berichterstatters gegenüberzustellende und in die Rechtsprechung des Senats einzuordnende) Ansicht von den in dem jeweilig en Verfahren anfallenden Rechtsfragen zu bi l- den. Eine Delegati on dieser Aufgabe, etwa an den stellvertretenden Vorsitze n- den oder an einen Zweitberichterstatter, verträgt sich mit einem solche n Ve r- ständnis nicht; die Lektüre etwa der Zuschriften des General bundesanwalts kann zwar einen allgemeinen Überblick über die inmitten stehenden Rechtsfr a- gen verschaffen, keinesfalls aber die eigene K enntnis des Senatshefts erse t- zen. Zudem wäre eine Selbststeuerung der Arbeitslast durch den Vorsitze n- den Richter auch kein legitimer Grund für ein daran orientiertes Verständnis von Zuständigkeits - oder Mitwirkungsregeln (vgl. BVerfGE 54, 277, 295). Die Effe k- tivität der Kontrolle und damit de s gerichtlichen Rechtsschutzes in Strafsachen mit ihrer hohen Eingriffsintensitä t hängt mangels K enntnis der Revisionsunte r- lagen der übrigen Mitglieder des Senats in Beschlussberatungen stark von der Maßstabslenkung und Erörterungsleitung durch den Vorsitzenden ab. Die Kenntnis des in den Akten zugrunde liegenden Streitstoffs ist und bleibt ang e- 37 38 39 - 19 - sichts der derzeitigen Handhabung grundsätzlich vom Justizgewährungsa n- spruch geforderte und damit rechtstaatlich unabdingbare Voraussetzung für die Leitung und Führung eines Strafsenats beim Bundesgerichtshofs (vgl. auch VGH Kassel ESVGH 48, 241 zur Wahrnehmung eines Vorsitzes bei einem Verwaltungsgerichtshof, bei dem - nicht zuletzt im Interesse einer sachgerec h- ten und verantwortungsvollen Ausübung der Leitungsfunktion - von einem Vo r- sitzenden die Übernahme von Berichterstattertätigkeiten erwart et wird). d) Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die vom Präsidium des Bundesgerichtshofs beschlossene Einrichtung eines Do p- pelvorsitzes in der vorliegenden Form als einzig denkbare Lösung des oben unter Ziff. II. 2 dargestel lten Problems in Betracht käme. Dies ist nämlich nicht der Fall. Vielmehr sind Alternativen denkbar, die bei entsprechender Ausgesta l- tung ni cht Gefahr laufen, mit Art. 101 Abs. 1 S atz 2 GG voraussichtlich in Ko n- flikt zu geraten. Dies könnte etwa eine vorüb ergehende Verkleinerung der G e- schäftsaufgabe des 2. und/oder 4. Strafsenats auf ein Maß sein, welches einen Doppelvorsitz ermöglicht. Denkbar wäre auch eine Zuweisung des Vorsitze n- den des 4. Strafsenats allein an den 2. Strafsenat - unter Inkaufnahme eine r vorüberge henden Vakanz im 4. Strafsenat - ; schließlich, auf der Grundlage der Senats meinung zu § 21f Abs. 2 GVG, auch eine weitere Fortführung der Vertr e- tung. III. Die Feststellung der Unvereinbarkeit der Geschä ftsverteilungsregelung mit Art. 101 Ab s. 1 Satz 2 GG, die nicht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zwingt, hat der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie führt zur Aussetzung der Revisionshauptverhandlung, um 40 41 - 20 - dem Präsidium Gelegenheit zu geben, eine mit der Verfassung in Einklang st e- hende Regelung herbeizuführen. Ernemann Fischer Krehl Eschelbach Ott

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