BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 352/11 vom 28. Dezember 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh örung des Generalbu n- desanwalts und de r Beschwerdeführer am 28. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision en der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Aachen vom 2. Dezember 2010 jeweils mit den Fest - stellungen auf gehoben a) hinsichtlich des Angeklagten A . im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 2) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe; b) hinsichtlich des Angeklagten K . im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 1) der Urtei lsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe; c) hinsichtlich des Angeklagten Ke . im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung un d Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts - mittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angekl agten A . und Ke . wegen une r- laubte n Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten (A . ) bzw. vier Jahren (Ke . ) sowie den Angekl ag ten K . wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs mitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg. 1. Da s L andgericht hat hinsichtlich aller Angekl agten bei der Bemessung einzelner Strafen die Voraussetzungen des vertypt en Strafmilderungsgrundes des § 31 BtMG nicht geprüft, obwohl nach den Urteilsfeststellungen dazu A n- lass bestand. a) Hinsichtlich des Ang ekl agten A . begegnet unter diesem A s- pekt die Einzelstrafe im Fall 2) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass sich das L andgericht von der Tatbeteiligung des Mitangekl agten Ke . im Fall 2) maßgeblich aufg rund der insoweit glaubha f- ten Aussage des Angekl agten A . überzeugt hat (UA 23). Dass der A n- gekl agte A . nicht sein gesamtes Wissen offenbart, insbesondere ve r- sucht hat, im Fall 3) den Mitangekl agten K . zu entlasten, steht - worauf der G eneralbundesanwalt zutreffend hin weist - der Annahme des § 31 BtMG nicht entgegen. Hierfür genügt es, dass der Aufklärungserfolg bei einem Tatb e- teiligten eingetreten ist. b) Bei dem Angekl agten K . legen die Urteilsfeststellungen nahe , dass er im Fall 1) durch Benennung des Zeugen S . , von dem das er - worbene Marihuana stammte, wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat 1 2 3 4 - 4 - über seinen eigenen Tatbeitrag hi naus aufgedeckt werden konnte ( UA 16, 31). Dass er den Zeugen erst nach E röffnung des Hauptverfahrens, die mit B e- schluss vom 1. Februar 2010 erfolgte, als tatbeteiligt bezeichnet hat, steht einer Berücksichtigung der Aufklärungshilfe nicht entgegen. Zwar wäre n ach der ab 1. September 200 9 gültigen, neuen Fassung von § 31 Abs. 2 BtMG, § 46b Abs. 3 StGB eine Milderung oder ein Absehen von Strafe ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens offe n- bart. Die Frage, welches Recht auf dieses Verfahren anwendbar ist, bestimmt sich aber nach den allge meinen Regeln (BGH NStZ 2010, 523, 524), nach d e- nen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materi elle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angekl agten günstigere Rege lung darstellt (§ 2 Ab s. 3 StGB; vgl. Senat, Be schluss vom 16. März 2011 - 2 StR 671/10). Der Vorrang des günstigeren Rechts führt hier dazu, dass auf die am 14. Mai 2008 begangene Tat der zum damaligen Zeitpunkt gel tende § 31 BtMG a.F. anzuwenden wäre, der noch ke i- ne zeitlich e Präklusion für die Aufklärungshilfe enthielt. c) Hinsichtlich des Angekl agten Ke . hat es das L andgericht versäumt, bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall 3) den vertypten Milderungsgrund des § 31 BtMG zu erörtern. Die Straf kammer hat sich in dies em Fall von der Tatbeteiligung des Mitangekl agten K . vor allem aufgrund der Angaben des Angekl agten Ke . im Haftprüfungstermin am 25. Juli 2008 überzeugt (UA 24). Dass der Angekl agte Ke . die dort gemachten Angaben in der Haup t- verhandlung rela tiviert hat, steht der Anwen dung des § 31 BtMG nicht entg e- gen. Eine Aufklärungshilfe im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn der Täter den Aufklärungsbeitrag im Ermittlungsverfahren leistet, seine entspr e- chenden An gaben aber in der Hauptverhand lung widerruft (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 20). 5 - 5 - 2. Bei allen Angeklagten beruhen die jeweiligen Einzelstrafenaussprüche auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einzelstrafen milder ausgefallen, bzw. beim Angekl a gten A . im Fal l 2) ein minderschwerer Fall (§ 29a Abs. 2 BtMG) anzunehmen gewesen wäre, wenn das L andgericht den verty pten Strafmilderungsgrund des § 31 Nr. 1 BtMG angewandt hätte. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht auch den j e- weiligen Gesamt strafen die Grundlage. 3. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird bei allen Ang e- kl agten zu erwägen haben, ob eine - angesichts des in der Zuschrift des G en e- ralbundesanwalts sowie den Revisionsschriften der Angekl agte n A . und Ke . mit geteilten Verfahren sablaufs nahe liegende - Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorzunehmen ist. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott 6 7
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