ECLI:DE:BGH:2016:070916B2STR352.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 352/15 vom 7 . September 2016 in der Strafsache gegen wegen veruntreuender Unterschlagung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. September 2016 ge mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Aachen vom 3 . März 2015 im Ausspruch über den W ertersatz v erfall sowie im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörige n Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfe n. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unte r- schlagung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat ausgespr o- chen, dass die in Belgien erli ttene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 ang e- rechnet wird. Ferner hat das Landgericht über einen Geldbetrag in Höhe von 184.500 Euro den Wertersatz v erfall angeordnet und festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf Verfall in Höhe von (weiteren) 373.4 00,16 Euro erkannt we r- d e , weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. 1 - 3 - Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Ve r- fahrens beanstandungen und sachlich - rechtliche Einwendungen gestützten R e- vision. Das Rechtsmittel ist unbegründ et im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, s o- weit es sich gegen den Schuld - und Strafausspruch richtet. Hinsichtlich der A n- ordnung des Wertersatzverfalls sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO hat die Revision hin gegen Erfolg. Diese Entscheidungen begegnen durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass und in welcher Höhe der Angeklagte aus den von ihm als Geschäft s- führer und alleinige m Gesellschafter der von ihm in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Firma 73 Abs. 1 StGB erlangt hat. 1. Das Landgericht hat soweit für die Vermögensabschöpfungsen t- scheidungen von Bedeutung im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der Angeklag te war alleiniger Gesellschaf ter und Geschäftsführer der I. GmbH, die insbesondere Gebrauchtfahrzeuge vertrieb . Im Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Mitte März 2011 veräußerte er über seine Firma mindestens 15 Kraftfahrzeuge im Nettogesamtwert von rund 5 57.9 00 EUR, die ihm z uvor von der J. - Gruppe, einem in A . ansässigen gewerblichen Kraftfahrzeughändler unter Eigentumsvorbehalt zur Weiterveräußerung übe r- lassen worden waren ; er übergab die Fahrzeuge an seine überwiegend im Au s- land ansässigen Kunden jeweils vor Zah lung des vollständigen Kaufpreis es an die J. - Gruppe , obwohl er hierzu wie er wusste vor vollständiger Kau f- preiszahlung nicht befugt war . Das Landgericht hat die Taten rechtsfehlerfrei 2 3 4 5 - 4 - jeweils als veruntreuende Unterschlagungen im Sinne des § 246 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gewürdigt . b ) Der Angeklagte hat die aus der Verwertung der Kraftfahrzeuge erha l- tenen Zahlungen seiner Kunden überwiegend zum Ausgleich anderer Verbin d- lichkeiten des Unternehmens verw endet und dadurch den Geschäftsbetrieb auf recht e rhalten . Nach Auffassung des Landgerichts profitierte der Angeklagte mittelbar durch regelmäßige, üblichem Umfang entsprechende Entnahmen aus den Einnahmen der Gesellschaft sowie durch den Umstand, dass er nicht aus einer zur Sicherung eines Kontokorrent kredits der I. GmbH bei einer Spa r- kasse übernommenen persönlichen Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Nähere Feststellungen zu r Höhe der Entnahmen des Angeklagten im Tatzei t- raum sowie zu den Einzelheiten der vom Angeklagten übernommenen Bür g- schaft s owie de r K ontokorrent abrede hat das Landgericht nicht getroffen. c) Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist das Landg e- richt davon ausgegangen, dass der Angeklagte den in den Kraftfahrzeugen ve r- körperten Sachwert erlangt habe ; es hat diesen Sach wert auf der Grundlage der Nettokaufpreiszahlungen der I. GmbH an die J . - Gruppe auf insg e- samt 557.900 EUR geschätzt. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 184.500 EUR hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, weil die durch die Taten des A ngeklagten Verletzte n , die Unternehmen der J . - Gruppe, in insg e- samt acht Fällen ( den Fällen 47, 49, 51 - 54, 56 und 60 ) von den Kunden des Angeklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 184.500 EUR erh alten haben und in dieser Höhe Schadenswiedergutmach ung eingetreten sei ; damit seien die der Entscheidung über den Wertersatzverfall entgegen stehende n Anspr ü- che der Verletzten in dieser Höhe erloschen . Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 373.400 EUR hat es wegen möglicher Ansprüche der Unterne h- m en der J . - Gruppe eine Feststellungse ntscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. 6 7 - 5 - 2. Die F eststellungen erlauben es nicht, revisionsgerichtlich zu überpr ü- fen, ob wie für die Anordnung des Wertersatzverfalls und für den Ausspruch nach § 111i A bs. 2 StPO gleichermaßen erforderlich ( vgl. BGH, Urteil vom 2 8 . Oktober 201 0 4 StR 215 /1 0 , BGHSt 56, 39, 43 ) der Angeklagte als von der Verfallsanordnung Betroffener selbst 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar aus de n verfahrensgege nständlichen Tat en erlangt hat. a) § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatb e- standes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschluss vo m 11. Juni 2015 1 StR 368/14 , juris Rn. 30 ; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82 mwN; Fischer, StGB 63. Aufl. § 73 Rn. 11 mwN) . Erfasst ist dabei die Gesamtheit des ma teriell Erlangten ( BGH, Urteil vom 21. August 2002 1 S tR 115/02, BGHSt 47, 369, 370; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11 , BGHSt 57, 79, 82). Der Verfall ist dabei gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 20 00 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f.). b) Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist das Unternehmen im Erfolgs fall Drittb e- günstigter im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 1 StR 368/14 , aaO ; Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Urteil vom 19. Oktober 1999 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245; BVerfG, Beschluss v om 3. Mai 2005 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631) . 8 9 10 - 6 - In Fällen der genannten Art ist das Unternehmen gegebenenfalls gemäß § 442 Abs. 2, § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO am Verfahren zu beteiligen oder ein selbs t- ständiges Verfallsverfahren nach den §§ 440, 441, § 442 Abs. 1 StPO gegen es zu führen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 - 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640). c) Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täter s zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Ve r- mögenswerte sind daher auch dann nicht ohne W eiteres durch den Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, wenn dieser eine legale Z u- griffsmöglichkeit auf das Vermöge n hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 ). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter b e- darf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinau s- gehende n Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Ä n- derung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Fes t- stellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die j u- ristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen sein er eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vor nimmt , oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 2 27, 256 und vom 29. Juni 2010 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 86; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 2 BvR 1136 / 03, wistra 2004, 378 , 382 ) . d ) Gemessen hieran ist nicht belegt, dass der als Geschäftsfüh rer für die I . GmbH handelnde Angeklagte neben der I . GmbH auch selbst etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat erlangt hat . 11 12 13 - 7 - Dass es sich bei dem Vermögen der I . GmbH und dem Privatverm ö- gen des Angeklagten um nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Lan dgericht nicht festgestellt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte Geschäftsführer und Alleing e- sellschafter dieser Gesellschaft war und in dieser Funktion unmittelbare Verf ü- gungsgewalt über die Fahrzeuge und die dafür erhaltenen Erlöse seiner Ku n- den hatte , genügt für die Annahme einer (Mit - ) Verfügungsgewalt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN) . Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen mittelbar durch rege l- mäßige, üblichem Umfang entsprechende En tnahmen und durch eine unte r- bliebene Inanspruchnahme aus einer persönlichen Bürgschaft von dem Mitte l- zufluss an die I . GmbH profitiert. Die Annahme einer Mitverfügungsgewalt über die Mittelzuflüsse an das Unternehmen rechtfertigt dies jedoch nicht : Den Urteilsgründen lässt sich we der entnehmen , in welchem genauen Umfang Ei n- nahmen der Gesellschaft aus den Taten an den Angeklagten weitergeleitet wurden ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 5 StR 505/12 , NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47, 48 ) , noch ergeben die Feststellungen, dass der Angekla g- te eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft faktisch nicht vornahm. Soweit das Landgericht davon ausgegangen sein sollte, dass der Ang e- klagte durch die Taten einen Vorte il erlangt habe , weil die aus den Taten he r- rührenden Mittelzuflüsse an das Unternehmen dazu führt en , dass er nicht aus einer persönlich übernommenen Bürgschaft zur Sicherung eines Kontokorren t- kredits der I . GmbH bei der Sparkasse A . in Anspruch genommen wo r- den ist, ist damit ein unmittel bar aus den Taten herrührender wirtschaftlicher Vermögenszuwachs des Angeklagten nicht belegt . N ach den Feststellungen 14 15 16 - 8 - verwandte der Angeklagte die Kaufpreiszahlungen seiner K unden nicht zum Ausgleich bestehender und durch eine persönliche Bürgschaft gesicherter Ve r- bindlichkeiten der I . überwiegend zum Ausgleich anderweitiger Verbindlichkeiten gegenüber den Unternehmen der J . - . 3. Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den (Wertersatz - ) Ve r- fall sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen - insbesondere auch zu den Vermögensverhältnissen des Ang e- klagten - zu ermöglichen. Sollte das neue Tatgericht abermals eine Verfallsentscheidung oder eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen , wird es im Rahmen seiner E r- messensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB näher in den Blick zu nehmen haben, dass Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen des Täters oder v erfallsbeteiligten Dritten ebe n- sowenig ent halten ist, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde (BGH, Urteil vom 5. April 2 000 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481 ; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 1 StR 316/91, BGHSt 38, 23, 25). Appl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer 17 18
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