BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 355/11 vom 15. März 2012 in der Strafsache gegen wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungs - verwahrung aufgrund eines Vorbehalts - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. März 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. April 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache w ird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Verurteilten im Erstverfahren wegen gefährl i- cher Körperverletzung und versu chter gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen sowie versuchter gefährlicher Körperverletzung in sieben Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es die spätere Anordnung der Unterbringung des Verurteilten in der Sich e- rungsverwahrung vorbehalten. Mit dem angefochtenen weiteren Urteil ha t es im Nachverfa hren die Maßregel angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf Verfa h- rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 - 3 - I. Der Verurteilte hatte nach den Feststellungen des Landgerichts in se i- nem Ersturteil bei einem Aufenthalt in Kenia eine Aidsinfektion erlitten, über deren Bedeutung und Ansteckungsgefahren für Dritte er im Februar 1998 in der Universitätsklinik in H . im Einzelnen aufgeklärt worden war. Er wusste danach, dass er die Viru serkrankung bei ungeschütztem Geschlecht s- verkehr auf eine Partnerin übertragen konnte. Medikamente, die ihm verordnet worden waren, nahm er nach einiger Zeit nicht mehr ein. Der Angeklagte suchte zuerst über Videotext, später im Internet Kontakte zu Frauen als Sexualpartn e- rinnen. Eine Bekanntschaft endete, als die Geschädigte A . von seiner Aidserkrankung erfuhr und Strafanzeige erstattete, weil er ihr die Infektionsg e- fahr verschwiegen hatte. Das führte zu der Vorverurteilung, deren Einzelstrafen in die erste Gesamtstrafe in der vorliegenden Sache einbezogen wurde. Im Tatzeitraum, der sich von 2001 bis 2006 erstreckte, lernte der Veru r- teilte neben der Zeugin A . zehn weitere Frauen kennen, denen er seine Erkrankung nicht offen leg te, und er hatte mit allen ungeschützten G e- schlechtsverkehr. In vier Fällen führte dies zu einer Aidsinfektion bei den Sex u- alpartnerinnen, wobei unklar ist, ob die Krankheit ausbrechen wird. In den we i- teren Fällen blieb schon die Virusübertragung aus. Je n ach Eintritt der Infektion oder deren Ausbleiben hat das Landgericht vollendete oder versuchte gefährl i- che Körp er verletzung angenommen. Es stellte in seinem Ersturteil die formellen Voraussetzungen der Maßregelanordnung gemäß § 66a Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB a.F. fest und nahm einen Hang des Angeklagten zur Beg e- hung erheblicher Straftaten an. Dabei ging es von einem eingeschliffenen Ve r- halt en smuster aus. Auch die Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemei n- heit wurde schon im Ersturteil - be zogen auf den Urteilsze i tpunkt - bejaht. Die sofortige Maßregelanordnung unterblieb aber zunächst, weil das Landgericht 2 3 - 4 - die weitere Entwicklung der Persönlichkeit des Verurteilten während des Stra f- vollzugs als ungewiss ansah. Nach den Feststellungen des Landgerichts im Nachverfahren ist der Verurteilte in der Haft therapieunwillig. Seine Aidserkrankung ist zwar durch Medikamente bis zum Erreichen der Nachweisgrenze der Viruslast eingedämmt worden. Es bestehe aber ein Restrisiko für Ansteckungsmöglichkeit en beim ungeschützten Geschlechtsverkehr. Das Landgericht geht von weiterer Gefäh r- lichkeit des Verurteilten aus, weil zu erwarten sei, dass er auch in Zukunft mit Sexualpartnerinnen, denen er die Erkrankung nicht offenbaren wird, ung e- schützten Geschlechtsv erkehr ausüben werde. Dafür sei eine narzisstische Persönlichkeitsprägung des Verurteilten maßgeblich. Auch l i ege ein Mangel an Empathie vor. Therapiebemühungen habe er vorwerfbar versäumt. Bei dieser Sachlage sei die Maßregel anzuordnen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. II. Die Revision des Verurteilten ist mit der Sachrüge begründet, so dass es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt. Entgegen der Ansicht der Revision stehen hier aber nicht bereits verfa s- sungs - und konven tionsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Regelung der Anwendung von § 66a Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Ei n- führung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BG Bl. I S. 3344) entgegen. Nach dem unter Berücksichtigung de r Rechtspr e- chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergangenen Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - ve r- 4 5 6 - 5 - stößt die Vorschrift zwar gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG. Sie gilt aber vorers t bis zur Neugestaltung des Maßregelvollzuges, längstens bis zum 31. Mai 2013, unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhäl t- nismäßigkeit weiter (BVerfGE 128, 326, 404 ff.). Dies bindet den Senat nach § 31 BVerfGG, so das s auch konventionsrechtliche Bedenken, die in der Liter a- tur gegen die Regelung einer nachträglichen Maßregelanord nung aufgrund der Vorbehaltslös ung erhoben werden (vgl. Rzepka R&P 2003, 191, 208; Merke l R&P 2011, 205 , 211 f.; zweifelnd Elberling in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2012, Art. 5 Rn. 36; Eschelbach NJW 2010, 2499, 2500; Kinzig NJW 2011, 177, 179; Pollähne KJ 2010, 255, 264 f.; für die Unbedenklichkeit der Vorbehaltslösung dagegen etwa H. E. Müller, StV 2010, 207, 211; Passek, GA 2005, 96, 103) hier nicht durchgreifen können. Der Maßregelanordnung im Nachverfahren steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht nach dem Beurteilungsmaßstab, wie er in der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt wird, bereits im Ersturteil die Maßregel hätte anordnen können. Danach ist die Gefährlichkeitsprognose aus der Beu r teilungsperspektive im Urteilszeitpunkt durchzuführen. Unwägbarkeiten der Entwicklung im Strafvollzug sind, soweit sie jedenfalls nicht konkret abse h- bar erscheinen, dabei nicht zu berücksichtigen. Indes führt der Rechtsfehler im Ersturteil nicht dazu, dass das Landgericht, wenn es dort trotz bestehender Möglichkeit der sofortigen Maßregelanordnung zunächst nur einen Vorbehalt ausspricht, an einer Maßregelanordnung im Nachverfahren gehindert ist (vgl. BGH, Urteil v om 17. Februar 2011 - 3 StR 394/10, NStZ 2011, 513 ff.). Jedoch bedarf es dann im Nachverfahren einer umfassenden neuen Prognoseen t- scheidung. Diese hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei getroffen. Während der Dauer der Weitergeltung der Vorschrift trotz Verfassung s- widrigkeit muss nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts der Tatsache 7 8 - 6 - Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in i h- rer derzeitigen Ausges t a l tung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht h andelt. Der Wert dieses Grundrechts beschränkt das übe r- gangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung aufrechtzuerhalten. Die S i- cherungsverwahrung darf in der Übergangszeit nur nach einer besonders strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. In der Regel ist die Anordnung derzeit nur verh ä ltnismäßig, wenn eine Gefahr schwere r Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Ve r- halten des Bet roffenen abzuleiten ist. Der Kreis der Prognosetaten ist danach noch enger als nach dem Katalog tauglicher Anlasstaten für eine Maßregela n- ordnung nach § 66 Abs. 1 StGB n.F. (vgl. Renzikowski, Ad Legendum 2011, 401, 410). Nach der Rechtsprechung des Bundesg erichtshofs gelten auch e r- höhte An f orderungen sowohl an die Konkretheit der Rückfallprognose als auch an den Wert der gefährdeten Rechtsgüter (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11, StV 2011, 673 f.; Beschluss vom 13. September 2011 - 5 StR 189/11, StraFo 2011, 518). Im Hinblick auf die Eigenschaft der Maßregel als Sicherungsmittel ohne dire k- ten Bezug zur Tatschuld kommt es hier nicht auf die gesetzliche Bezeichnung des Straftatbestands an, auch n icht auf das durch gesetzliche Strafrahmen vo r- bewertete abstrakte Schuldgewicht, sondern auf die Bedeutung des zu schü t- zenden Rechtsguts, den Gra d der im Einzelfall in Frage kommenden Verle t- zungsintensität sowie den Grad der Wahrscheinlichkeit einer künfti gen Recht s- gutsverletzung (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 2 StR 305/11, StV 2012, 213, 214). Das Tatgericht hat dazu alle im Einzelfall relevanten Umstände des konkreten Falles in einer Gesamtschau zu würdigen. Dies ist im angefoc h- tenen Urteil ni cht lückenlos geschehen. - 7 - Einerseits ist das Rechtsgut des Lebens, das auch von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB geschützt wird, ein Schutzgut von höchstem Wert, das staatliche Schutzpflichten auslösen kann. Andererseits ist die Gefahr seiner künftigen Ve r- letzun g durch den Angeklagten im vorliegenden Fall vom Landgericht nicht u n- ter Berücksichtigung aller Umstände, die dagegen sprechen könnten, geprüft worden. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Verurteilte in der Haft eine Brie f- freundschaft mit einer Frau entwickelt, der er seine Aidserkrankung offenbart hat. Ihr hat er auch geschrieben, dass er nie wieder in ungeschützter Weise Geschlechtsverkehr haben wolle. Dieser Aspekt wäre unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles in der Gesamtschau zu b erücksichtigen gewesen. Wenn d ie Gefahr best ü nde, da s s der Verurteilte künftig Sexualpartneri n- nen wählt, denen er die Erkrankung nicht offenbart und die er mit dem Virus infiziert, so würde er deren Leben gefährden und - mit Blick auf die Bedeutung des geschützten Rechtsguts - schwer wiegende Straftaten im Sinne der Weite r- geltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu den §§ 66, 66a StGB begehen. Bestünde aber die Gefahr der Übertragung des Virus nicht mehr oder nur noch mit geringer Wahrscheinlichk eit, weil die Ansteckungsmöglichkeiten aus medizinischen Gründen einer Verringerung der Viruslast oder aus Gründen des Schutzes der Partnerinnen durch Verwendung eines Kondoms verringert würden, dann wäre auch die Gefahr künftiger Straftaten gegen das Lebe n so reduziert, dass die Maßregelanordnung aufgrund der Weitergeltungsanordnung bezüglich der §§ 66 Abs. 3, 66a Abs. 1 StGB a.F. bei besonders strenger Ve r- hältnism ä ßigkeitsprüfung nicht mehr angemessen erscheinen könnte. Würde der Verurteilte seinen Sexual partnerinnen die Erkrankung offenbaren und erst danach mit diesen einvernehmlich Geschlechtsverkehr mit einem Restrisiko der 9 10 11 - 8 - Ansteckung ausüben, so wäre bei eigenverantwortlicher Selbstgefährdung durch die Partnerinnen keine Strafbarkeit des Verhaltens geg eben. Die Äuß e- rungen des Verurteilten gegenüber seiner Brieffreundin, der er die Aidserkra n- kung offenbart und angekündigt hat, er werde Geschlechtsverkehr nur unter Verwendung eine s Kondoms ausüben, können deshalb b ei der Prognoseb e- weiswürdigung und Verhäl tnismäßigkeitsprüfung von Bedeutung sein . Sie sind vom Landgericht jedoch nicht erkennbar berücksichtigt worden. Daher bedarf es einer neuen Prognoseentscheidung. Ernemann Fischer RiBGH Dr. Berger befindet sich im Urlaub und ist daher gehinde rt zu unterschreiben. Ernemann Krehl Eschelbach
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