BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 36/14 vom 8. Oktober 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Schusswaffe u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgericht shofs hat nach Anhörung de s Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Oktober 2014 gemäß § § 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Revision gegen das Urte il des Landgerichts Gießen vom 26. September 2013 gewährt. 2. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Gießen vom 10. Dez ember 2013, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos. 3. Auf die Revision des Angeklagten wi rd das Urteil des Landg e- richts Gießen vom 26. September 2013 im Rechtsfolgenau s- spruch aufgehoben. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landge richts zurüc k- verwiesen. 5. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Schusswaffe in T ateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Kur z- 1 - 3 - waffe zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung in einer Entzieh ungsanstalt und den Vo r- wegvollzug von drei Monaten Freiheitsstrafe vor der Maßregel angeordnet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Dem Angeklagten war aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Revision zu gewä h- ren. Damit ist der Beschluss des Landgerichts, mit dem die Revision des Ang e- klagten als unzulässig v erworfen wurde, gegenstandslos. 2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat seine Strafe im Hinblick auf den tateinheitlich ve r- wirklichten unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dem Str afrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen, einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es abgelehnt. Dies begegnet auch unter Z u- grundelegung des begrenzten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs durc h- greifenden rechtlichen Bedenken. Die Ansich t der Strafkammer, einem minder schweren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG stünden trotz der Sicherstellung des Heroins, des von Reue g e- tragenen, weitgehenden Geständnisses des nicht einschlägig vorbestraften A n- geklagten und seiner nicht ausschließbar verminder ten Schuldfähigkeit die G e- samtumstände der Tat und seine Täterpersönlichkeit entgegen, wird von den Feststellungen nicht getragen und steht zudem nicht in Einklang mit der zuvor getroffenen Annahme, ein minder schwerer Fall sei mit Blick auf den (tateinhei t- lich angenommenen) Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- 2 3 4 5 - 4 - bungsmitteln unter Mitsichführen einer Waffe gemäß § 30a Abs. 3 BtMG geg e- ben. a) Das Landgericht greift zu kurz, wenn es zu Gunsten des Angeklagten lediglich sein "weitgehendes Geständn is" berücksichtigt. Nach den Urteilsfes t- stellungen hat der Angeklagte den Tatvorwurf des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, um dessen Beurteilung als minder schweren Fall es geht, umfassend eingeräumt (UA S. 9). b) Dass und warum die "Täterpersönlichkeit" gegen die Annahme eines minder schweren Falles sprechen soll, hat das Landgericht nicht ausgeführt. Es hat in diesem Zusammenhang lediglich tatbezogene Umstände (Menge der aufbewahrten Betäubungsmittel, Gefährlichkeit de r Droge) benannt, die für sich angesichts der berücksichtigten Milderungsgründe den Ausschluss des minder schweren Falles nicht tragen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der U r- teilsgründe ergibt sich nicht, welche auf den Angeklagten bezogenen Gesicht s- punkte die Strafkammer bei ihrer Einschätzung im Blick gehabt haben könnte. c) Die Einschätzung, die Täterpersönlichkeit spräche gegen die Anna h- me eines minder schweren Falles im Zusammenhang mit dem Vorwurf des u n- erlaubten Besitzes von Betäubungsmiteln in ni cht geringer Menge, steht in deu t lichem Widerspruch zu der Anna h me eines minder schweren Falles gemäß § 30a Abs. 3 BtMG. Die dort genannten, für den Angeklagten sprechenden U m- stände sind vor allem solche, die seine Person betreffen, und haben auch im Rahme n der Prüfung der Besitzstrafbarkeit Gewicht. Dies gilt vor allem für die festgestellte Opiatabhängigkeit des Angeklagten, die nicht nur zur Anwendung des § 21 StGB geführt hat, sondern vor allem, jedenfalls im Hinblick auf die Verwahrung der zum Eigenverb rauch bestimmten Betäubungsmittel, die Urs a- che für die Besitzstrafbarkeit gemäß § 29 Abs. 1 BtMG gewesen ist. 6 7 8 - 5 - d) Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei ordnung s- gemäßer Prüfung des minder schweren Falles zu einem anderen Ergebnis g e- la ngt und bei Zugrundelegung des sich daraus ergebenden Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt wäre. Er hebt deshalb den Strafausspruch auf, ebenso die - mit Ausnahme der Anordnung des Vorwegvollzugs - fehlerfrei g e- troffene Maßregelentscheidung, um de m Tatrichter Gelegenheit zu geben, eine insgesamt in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung treffen zu können. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil Anlass für die Entscheidung allein Wertungsfehler des Tatrichters sind. Der neue Tatri chter ist nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, sie dürfen freilich zu den fes t- gestellten nicht in Widerspruch treten. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng 9 10
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