ECLI:DE:BGH:2019:170419B2STR363.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 363/18 vom 17. April 201 9 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und d e s Besch werdeführer s am 17. April 201 9 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Köln vom 8. Juni 2016 mit den Feststellungen aufge- hoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des R echtsmittels, an eine andere als Schwur- gericht tätige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und diese zur Bewäh- ru ng ausgesetzt. Im Übrigen hat es eine Kompensationsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erteilte der Angeklagte, der Wirt der Gast . . - U . war, Ende August/Anfang September 2011 dem Nebenkläger C . Lokalverbot, nachdem dieser seine Frau respekt - 1 2 - 3 - los behandelt hatte und zudem der Verdacht aufgekommen war, C . könne in der Gaststätte mit Drogen handeln. Im No vember 2011 erschien der Nebenklä- . - schenfällen kam es an diesem Tag nicht. In der Nacht vom 11. Dezember 2011 suchten C . , der bereits erheblich dem Alkohol zugesprochen und auch Dr ogen konsumiert hatte, und der Zeuge Ö . die Gaststätte des Angeklagten erneut auf. In der Folgezeit ging der Nebenkläger mehrfach auf die Herrentoilette. Als er dies rund 15 Minuten nach seinem Eintreffen in Begleitung des Zeugen K . erneut tat , fiel dies der Ehefrau des Angeklagten auf, die immer noch über den Vorfall von Ende August/Anfang September 2011 verstimmt war und deshalb den Angeklagten aufforderte, das Lokalverbot durchzusetzen. Auch der Angeklagte war verär- gert, weil er vermutete, C . wickele auf der Herrentoilette abermals Drogenge - schäfte ab. Er begab sich zur Herrentoilette und forderte den Nebenkläger auf, die Gaststätte umgehend zu verlassen. Dieser kam der Aufforderung nicht nach und begann, lautstark mit dem Angeklagten zu diskutieren. Er packte ihn am . Der Angeklagte ließ sich darauf nicht ein, kündigte an, die Polizei zu rufen, und ging zurück in den rückwärtigen Bereich des Gastraums hinter die Theke. Dort ergriff er das n eben der Zapf - anlage befindliche schnurlose Telefon und ging damit zurück in Richtung des Eingangs zum Thekenbereich, wo ihm der Nebenkläger entgegenkam, der ihm gefolgt und etwa zwei Meter hinter die Theke getreten war. Der hierüber verär- gerte Angeklagte forderte C . auf, den Thekenbereich zu verlassen. Während dessen entschuldigte sich dieser bei der Ehefrau des Angeklagten, um in der Gaststätte bleiben zu können, was diese aber ablehnte. Es folgte eine verbale Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Nebenkläger de n Angeklagten u.a. 3 4 - 4 - was er da sage, rief C . schlug er dem Angeklagten das Telefon aus der Hand. Dieser versuchte nu n, den Nebenkläger aus dem Thekenbereich zu bugsieren. Es kam zu einem Ge- rangel, zu dessen Beginn C . an dem Angeklagten mit der Faust wenngleich nicht mit voller Wucht auf den Mund und im weiteren Verlauf in den Rücken schlug. Die Ehefrau des Angekl agten holte einen Billardstock hervor und hielt ihn drohend in die Höhe, ohne aber einzugreifen. Der Zeuge K . ver - suchte, den Nebenkläger zu beruhigen, wobei er von einer weiteren Person unterstützt wurde. Der Angeklagte geriet zunehmend über das Verhalten des C . in Wut. Auch sorgte er sich körperlich kräftig gebaut und größer als der Nebenkläger zudem um das körperliche Wohl seiner Frau. te für den Nebenkläger unbemerkt eines von zwei unter dem Tresen abgelegten Messern, ein 26 cm langes Bowiemes- ser mit einer ca. 16 cm langen und ca. 2,7 cm breiten Klinge. Während C . den Angeklagten weiterhin durch Schubsen und möglicherweise einfaches Schla- gen bedrängte, war dem Angeklagten bewusst, dass der Nebenkläger unbe- waffnet war und die von ihm vereinzelt verabreichten Schläge mit allenfalls mitt- lerer Intensität geführt wurden. Es bestand weder für den Angeklagten noch für seine Ehefrau Lebensge f ahr. Der Angeklagte wusste zudem, dass C . das Messer nicht bemerkt hatte, und war sich im Klaren darüber, dass sich dieser aller Voraussicht nach zurückgezogen hätte, wenn ihm seine zwischenzeitliche Bewaffnung zur Kenntnis gelangt wäre, zumal bereits d er Zeuge K . beschwichtigend auf C . einwirkte. Auch ging er nicht davon aus, dass seine Möglichkeiten zur Beendigung der körperlichen Attacken beeinträchtigt würden, wenn er dem Nebenkläger zuvor das Messer zeigte. 5 - 5 - Der Angeklagte war aber zwis chenzeitlich so in Wut geraten, dass er gleichwohl zum unmittelbaren Messereinsatz entschlossen war. Ohne weitere Ankündigung führte er mehrere schnelle, tangentiale Stichbewegungen in Rich- tung des Oberkörpers des Nebenklägers aus, um weitere Einwirkungen von ihm abzuwenden. Hierbei traf er C . einmal im Bauchbereich und einmal in der lin - ken Flanke, ohne dass dieser die Stichverletzungen bemerkte. Nähere Feststel- lungen zur Position und den Bewegungen des Nebenklägers zu diesem Zeit- punkt konnte das Landge richt nicht treffen. Unmittelbar danach riss der Zeuge K . der möglicherweise das Messer, nicht aber dessen Einsatz gesehen hatte den Nebenkläger mit einer solchen Wucht aus dem Thekenbereich, dass dabei dessen Jacke beschädigt wurde. Die Ko ntrahenten ließen voneinander ab, C . verließ mit dem Zeugen Ö . die Gaststätte. Dieser bemerkte einige Zeit später, dass die Jacke des Nebenklägers feucht war, worauf dieser feststellte, dass er verletzt war und blu- tete. Sie fuhren ins Krankenhaus, wo C . vier Tage stationär behandelt wurde. Es wurden zwei Stichverletzungen von bis zu 5 cm bzw. 7 - 10 cm Tiefe festge- stellt, die sich auf das Weichgewebe beschränkten und nicht lebensbedrohlich waren. 2. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass si ch der Angeklagte in einer Notwehrlage befunden und auch mit Verteidigungswillen gehandelt habe. Es hat jedoch angenommen, dass die Verteidigungshandlung des Angeklagten, zwei Stiche in die sensible Oberkörperregion, nicht mehr als erforderlich anzu- sehen s ei. Der Angeklagte sei im Rahmen der Auseinandersetzung gehalten gewesen, den Messereinsatz dem Nebenkläger gegenüber zunächst (verbal oder durch entsprechendes Vorhalten) anzudrohen. Auch wäre es ihm möglich gewesen, das Messer weniger gefährlich einzuset zen und zunächst auf weniger vitale Körperregionen einzustechen. Eine Androhung wäre ebenso gut geeignet 6 7 8 - 6 - gewesen, die Einwirkungen seitens des Klägers sofort zu beenden. Dies ergebe sich daraus, dass C . nicht bewaffnet und die Intensität des Angriffs nic ht hochgradig gewesen sei. Zudem habe der Nebenkläger nicht bemerkt, dass der Angeklagte das Messer ergriffen habe, weshalb er auf die veränderte Kampfla- ge nicht habe reagieren können. Im Übrigen habe sich der kräftig gebaute, grö- ßere Angeklagte nur einem Gegner ausgesetzt gesehen. Auch habe es aus Sicht des Angeklagten keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine Andro- hung des Messereinsatzes zu einer Eskalation der Situation führen würde. Schließlich habe es auch keinen überraschenden Angriff gegeben , so dass der Angeklagte schon nicht aus zeitlichen Gründen gehindert gewesen sei, die La- ge richtig zu überblicken. II. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Rechtfertigung des Angeklagten durch Notwehr (§ 32 StGB) abgelehnt hat, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Eine in einer Notwehrlage verübte Tat ist gemäß § 32 Abs. 2 StGB ge- rechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, da s dem Ange- griffenen in der konkreten Situation zur Verfügung steht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2016 5 StR 138/16, NStZ 2016, 593, 594). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven Betrachtung der tatsächlichen Ver- hältnisse im Zeit punkt der Verteidigungshandlung beurteilt werden. Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, ist sie grundsätzlich berechtigt, dasjenige Ab- wehrmittel zu wählen, welches eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewähr- leistet. Der Angegriffene muss auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel nur 9 10 - 7 - zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unzweifelhaft ist und ihm genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht (Senat, Beschluss vom 21. November 2012 2 StR 311/12, NStZ - RR 2013, 105, 106; Beschluss vom 7. Dezember 2017, StraFo 2018, 733). Auch der sofortige, das Leben des An- greifers gefährdende Einsatz eines Messers kann danach durch Notwehr ge- rechtfertigt sein. Gegenüber einem unbewaffneten Angreifer ist der Gebrauch eines Messers jedoch in der Regel an zudrohen, wenn die Drohung unter den konkreten Umständen eine so hohe Erfolgsaussicht hat, dass dem Angegriffe- nen das Risiko eines Fehlschlags und der damit verbundenen Verkürzung sei- ner Verteidigungsmöglichkeiten zugemutet werden kann (BGH, Beschluss vom 27. September 2012 4 StR 197/12, NStZ - RR 2013, 139, 140; Senat, Beschluss vom 25. Oktober 2017 2 StR 118/16, StraFo 2018, 202). Dies ist auf der Grundlage einer objektiven ex - ante - Betrachtung der tatsächlichen Ver- hältnisse im Zeitpunkt der Verteidigun gshandlung zu beurteilen. Angesichts der geringen Kalkulierbarkeit des Fehlschlagrisikos dürfen an die in einer zugespitz- ten Situation zu treffende Entscheidung für oder gegen eine weniger gefährliche Verteidigungshandlung keine überhöhten Anforderungen ge stellt werden (BGH, Beschluss vom 27. September 2012 4 StR 197/12, NStZ - RR 2013, 139, 140). 2. Gemessen hieran wird die Annahme des Landgerichts, es fehle an der Erforderlichkeit der Verteidigung, von den Feststellungen nicht getragen. a) Das Land gericht ist davon ausgegangen, dass eine Androhung des Messereinsatzes ebenso gut geeignet gewesen sei, die Einwirkungen seitens des Nebenklägers sofort zu beenden. Diese Einschätzung wird der konkreten Kampflage nicht gerecht. Es bleibt an dieser Stell e von der Strafkammer unberücksichtigt, dass sich der Angeklagte einem seit einigen Minuten dauernden Angriff durch den 11 12 13 - 8 - Nebenkläger ausgesetzt sah, der immer wieder von Schlägen begleitet wurde. Dass dieser Angriff nur von einem Gegner geführt wurde, nicht auf das Leben nichts am Vorliegen einer objektiven Notwehrlage, die den Angeklagten grund- sätzlich ber echtigte, zur Beendigung dieses Angriffs ein sofort wirksames Mittel einzusetzen. Dass diese Auseinandersetzung sich vor den Augen zahlreicher anderer Gäste zutrug und zudem zwei davon dabei waren, den Nebenkläger zu be- schwichtigen und aus dem Thekenbe reich zu ziehen, ist entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Umstand, der in der konkreten Situation dafür sprach, die Androhung des Messereinsatzes wäre genau so erfolgversprechend gewe- sen. Dies schon deshalb, weil der einige Zeit andauernde Angrif f trotz des Ein- greifens von zwei Personen, die den Nebenkläger erkennbar erfolglos zu be- schwichtigen versuchten, nicht beendet werden konnte. Warum der jedenfalls auch gegen den Widerstand zweier unbeteiligter Personen zur Fortsetzung des Kampfes entschlos sene Nebenkläger bei Androhung eines Messereinsatzes von weiteren Angriffen abgesehen hätte, erschließt sich, insbesondere auch vor dem Hintergrund der hohen Alkoholisierung des Nebenklägers und einer dadurch bedingten Einschränkung seines Hemmungsvermögen s, nicht. Inso- weit ist zusätzlich in den Blick zu nehmen, dass nicht einmal die Messerstiche, sondern letztlich der Zeuge K . unter Einsatz von körperlicher Gewalt den Kampf beendet haben. In dieser Situation erweist sich mit Blick auf die An griffslage und die ge- ringe Kalkulierbarkeit eines Fehlschlagrisikos die Entscheidung des Angeklag- ten für den Messereinsatz und gegen eine vorherige Androhung als rechtlich unbedenklich. Soweit die Strafkammer insoweit anführt, dem Angeklagten hät- 14 15 - 9 - ten keine Anhaltspunkte für eine Eskalation der Situation vorgelegen, stellt dies kein tragfähiges Argument gegen eine n ohne vorherige Androhung erfolgten, unmittelbaren Messereinsatz dar. Denn es geht bei der Entscheidung für ein erforderliches Abwehrmittel im Sinn e von § 32 Abs. 2 StGB nicht darum, ob durch die Androhung des Messereinsatzes eine weitere Eskalation der Situation heraufbeschworen wird; maßgeblich ist vielmehr die Frage, ob es in der zuge- spitzten Angriffssituation gewährleistet ist, dass der Angriff e ndgültig beendet wird. Insoweit fehlt es für die landgerichtlichen Feststellungen, der Nebenkläger hätte sich zurückgezogen, wenn ihm die Bewaffnung des Angeklagten zur Kenntnis gelangt wäre, ebenso an einer hinreichenden Tatsachengrundlage wie für die Ann ahme, der Angeklagte sei davon ausgegangen, dass Möglichkeiten zur Beendigung der körperlichen Attacken nicht beeinträchtigt würden, wenn er dem Nebenkläger das Messer zeigte. b) Die weitere Argumentation der Strafkammer, dem Angeklagten sei es ungea chtet der Dynamik des Geschehensablaufs möglich und zumutbar gewesen, das Messer jedenfalls zunächst weniger gefährlich einzusetzen, lässt s Messereinsatzes nicht getroffen werden konnten. Fehlen aber Kenntnisse hierüber, ist auch ungewiss, in wel- cher Weise sich im Einzelnen Angeklagter und Nebenkläger gegenüberstanden und ob es dabei konkrete Möglichkeiten für den Angeklagten gab, das Messer schonender, aber gleichwohl erfolgversprechend einzusetzen. Damit fehlt es auch insoweit an einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage für die tatgerichtli- che Überzeugung eines weniger gefährlichen Messereinsatzes. 3. Die Sache bedarf deshalb neuer Verh andlung und Entscheidung. 16 17 - 10 - Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut zu einer Verurteilung gelangen, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die durch den zwischenzeitlichen Verlust der Verfahrensakten bedingte erhebliche Verzö- ger ung des Verfahrens zwischen dem angegriffenen Urteil und dem Eingang der Akten beim Revisionsgericht im Rahmen der Vollstreckungslösung weiter zu kompensieren sein wird. Appl Krehl Eschelbach Meyberg Schmidt 18
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