BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 368/09 vom 3. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337iger unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 2010, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Schmitt, Prof. Dr. Krehl, Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 13. Mai 2009 mit den Feststellun-gen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der bandenm344337igen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit ban-denm344337igem Handeltreiben in nicht geringer Menge in zwei F344llen freigespro-chen. Die auf die 334berpr374fung eines dieser Tatvorw374rfe beschr344nkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestellte der Mitangeklagte A. M. bei dem in den Niederlanden wohnhaften weiteren Mitangeklagten F. acht Kilogramm Haschisch, drei Kilogramm Streckmittel und 10.000 2 - 4 - Ecstasy-Tabletten zum Gesamtpreis von 20.000 200. Als Kurier hatte A. M. den Mitangeklagten K. gewonnen, der am 7. Juli 2008 mit dem Kraftfahrzeug in die Niederlande fuhr, dort F. eine Anzahlung von 8.000 200 374bergab und daf374r von diesem die bestellte Ware erhielt. Angesichts der von Beginn an durchgef374hrten Observierung durch die Polizeibeh366rden konnte der Mitange-klagte K. noch am gleichen Tag gegen 16.00 Uhr nach seinem Grenz-374bertritt in Deutschland festgenommen werden; die Bet344ubungsmittel wurden sichergestellt. Bis 20.00 Uhr desselben Tages wartete A. M. vergeblich auf die R374ckkehr des Kuriers K. . Er bat deshalb den Angeklagten, der 374ber das Drogengesch344ft informiert war und auch den niederl344ndischen Drogenlieferan-ten F. kannte, mit diesem zu telefonieren (UA S. 12). Am fr374hen Morgen des 8. Juli 2008 kam es zu einem Telefongespr344ch zwischen dem Angeklagten und F. , der angerufen hatte. Dabei teilte der Angeklagte (verdeckt) mit, dass der Kurier noch nicht angekommen sei. Er gab an, dass "sie" versucht h344tten, die-sen anzurufen, die Telefone aber ausgeschaltet seien. Schlie337lich k374ndigte er in diesem Gespr344ch an, in einer Stunde wieder anzurufen (UA S. 26). 3 2. Das Landgericht, das die Mitangeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. unerlaubten Handeltrei-bens in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe hierzu verurteilt hat, hat sich an ei-ner Verurteilung des Angeklagten, dem eine mitt344terschaftliche Beteiligung an der Vorbereitung oder Durchf374hrung des Drogenerwerbs nicht nachzuweisen gewesen sei, gehindert gesehen. Dieser habe zwar das Bet344ubungsmittelge-sch344ft von A. M. mit seinem Telefonat durch Kl344rung des Aufenthaltsorts des Kuriers und eine dadurch m366gliche Inbesitznahme der eingef374hrten Bet344u-bungsmittel unterst374tzen wollen. Tats344chlich sei jedoch zu diesem Zeitpunkt eine F366rderung der Haupttat nicht mehr m366glich gewesen, weil der Kurier zum 4 - 5 - Zeitpunkt des Telefonats bereits festgenommen worden und damit die Haupttat beendet gewesen sei. Bei dem Bem374hen des Angeklagten handele es sich deshalb lediglich um eine - straflose - versuchte Beihilfe (UA S. 27). II. Dies h344lt sachlich-rechtlicher Pr374fung nicht stand. Das Landgericht hat zu Unrecht jede Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zu dem zugrunde liegenden Bet344ubungsmittelgesch344ft ausgeschlossen. 5 1. Allerdings kommt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Betracht. Insoweit ist - entsprechend der Ansicht des Landgerichts - die Haupt-tat mit der Sicherstellung der Bet344ubungsmittel beendet (BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 15; BGH NStZ-RR 1997, 319). S344mtliche im Urteil festge-stellte m366gliche Tathandlungen des Angeklagten betreffen aber die Zeit nach ihrer Sicherstellung. Strafbare Beihilfe scheidet insoweit deshalb aus. 6 2. Als rechtsfehlerhaft erweist es sich aber, dass die Strafkammer auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeschlossen hat. Denn durch die Si-cherstellung der Bet344ubungsmittel in Deutschland war das Handeltreiben nicht beendet. Zwar war dadurch der Warenfluss objektiv und auch endg374ltig zur Ru-he gekommen. Dies war aber den K344ufern des Rauschgifts als Empf344nger der Lieferung nicht bekannt. Sie bem374hten sich u.a. 374ber die (versuchte) telefoni-sche Kontaktaufnahme mit dem Kurier weiter darum, in den Besitz der bestell-ten Ware zu gelangen, und entfalteten damit - ohne dass es darauf ankommt, ob eine Inbesitznahme noch m366glich war - eine eigenn374tzige auf den Umsatz 7 - 6 - von Bet344ubungsmitteln gerichtete T344tigkeit (vgl. BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50 u. 52; BGH NJW 2008, 2276; Senat, Urteil vom 26. August 2009 - 2 StR 223/09; offen gelassen vom 5. Strafsenat im Urteil vom 7. Februar 2008 - NStZ 2008, 465). Zu der trotz Sicherstellung der Bet344ubungsmittel noch nicht beendeten Haupttat konnte der Angeklagte daher grunds344tzlich noch Beihilfe leisten. Hier-zu h344tte er die auf die Erlangung der Bet344ubungsmittel gerichteten Bem374hun-gen der Drogenk344ufer erleichtern oder f366rdern m374ssen (vgl. BGH NJW 2008, 1460, 1461; Senat, NStZ 2008, 284 jeweils m.w.N.). So wie das strafrechtliche Verhalten des Hauptt344ters den tats344chlichen Umsatzerfolg nicht zu umschlie-337en braucht, weil das hierauf abzielende Verhalten gen374gt, reicht es f374r den Gehilfen aus, dass er dieses auf Erfolg abzielende Verhalten unterst374tzt (vgl. BGH NJW 1994, 2162; NJW 2008, 2276; anders der 5. Strafsenat, NStZ 2008, 465 f. f374r den Sonderfall der Unterst374tzung einer nach Sicherstellung der Be-t344ubungsmittel von den Ermittlungsbeh366rden angeschobenen und lediglich zum Schein vereinbarten Geld374bergabe). Ob und mit welchen Verhaltensweisen der Angeklagte einen solchen die Tatbegehung f366rdernden oder erleichternden Bei-trag geleistet hat, hat das Landgericht infolge seines fehlerhaften rechtlichen Ausgangspunkts nicht er366rtert. 8 Zwar liegt es auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nahe, dass eine strafbare Beihilfe jedenfalls in dem von dem Angeklagten mit den Drogenlieferanten am fr374hen Morgen des 8. Juli 2008 gef374hrten Telefonge-spr344ch gesehen werden kann. Entnimmt man diesem nicht nur die blo337e Mittei-lung des Angeklagten an den Lieferanten 374ber das Nichteintreffen des Kuriers, sondern auch den Versuch, den Aufenthaltsort des Kuriers in Erfahrung zu bringen, l344ge darin jedenfalls dann eine F366rderung der Haupttat, wenn der An-geklagte die aus diesem Gespr344ch gewonnenen Erkenntnisse an den Drogen- 9 - 7 - k344ufer A. M. weitergeleitet h344tte. Dies hat das Landgericht - obwohl es mit Blick auf dessen zuvor ge344u337erte Bitte, mit dem Verk344ufer hinsichtlich des Verbleibs des Kuriers zu telefonieren, nach der Lebenserfahrung auf der Hand liegt - allerdings nicht festgestellt. Auch hat sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft nicht mit der Frage be-fasst, ob der Angeklagte nicht bereits zuvor, als er die Bitte des A. M. um ein Telefonat entgegennahm, eine taugliche Beihilfehandlung begangen hat. Denn schon einer wom366glich zu diesem Zeitpunkt gegebenen Zusage, ein solches Gespr344ch sp344ter zu f374hren, k366nnte eine die Haupttat f366rdernde bzw. erleich-ternde Wirkung zugekommen sein. 10 Die fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. Der Senat hebt auch die zugrunde liegenden, an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf, um es dem Tatrichter zu erm366g-lichen, ausgehend von einer zutreffenden rechtlichen Wertung neue wider-spruchsfreie Feststellungen zu treffen. 11 Fischer Roggenbuck Appl Schmitt Krehl
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