BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 371/10 vom 29. September 2010 BGHR: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247247 273 Abs. 1a S. 3, 302 Abs. 1 S. 2 a) Ein Protokoll, in dem weder vermerkt ist, dass eine Verst344ndigung stattge-funden, noch dass eine solche nicht stattgefunden hat, ist widerspr374chlich bzw. l374ckenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft. b) Beruft sich ein Angeklagter auf die Unwirksamkeit eines von ihm erkl344rten Rechtsmittelverzichts wegen einer vorausgegangenen Verst344ndigung und schweigt das Protokoll dazu, so muss der Beschwerdef374hrer, um dem Revi-sionsgericht eine 334berpr374fung im Freibeweisverfahren zu erm366glichen, im einzelnen darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verst344ndigung zustande gekommen ist. BGH, Beschluss vom 29. September 2010 - 2 StR 371/10 - Landgericht K366ln in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts am 29. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts K366ln vom 10. Februar 2010 wird als unzul344ssig verwor-fen. 2. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: 1. Das Landgericht hat den gest344ndigen Angeklagten am 10. Februar 2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver-urteilt, von der drei Monate als vollstreckt gelten. Dar374ber hinaus hat es einen Geldbetrag in H366he von 63.500 200 f374r verfallen erkl344rt. 1 Im Anschluss an die Urteilsverk374ndung haben der Angeklagte, sein Ver-teidiger und der Vertreter der Staatsanwaltschaft ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung auf Rechtsmittel verzichtet. Gleichwohl hat der Angeklagte mit Schriftsatz eines neuen Verteidigers am 16. Februar 2010 fristgerecht Revi-sion eingelegt und zu deren Zul344ssigkeit ausgef374hrt, der am 10. Februar 2010 erkl344rte Rechtsmittelverzicht sei gem344337 247 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam, 2 - 3 - weil dem Urteil eine Verst344ndigung vorausgegangen sei; dies werde er - was sp344ter aber nicht geschehen ist - noch im einzelnen erl344utern. 2. Die innerhalb der Wochenfrist eingelegte Revision ist unzul344ssig, weil der Angeklagte wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hat. Zwar ist ein Verzicht nach 247 302 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Ver-st344ndigung vorausgegangen ist. Eine solche ist hier jedoch nicht erwiesen: 3 a) Weder in der Urteilsurkunde (dazu BGH NStZ-RR 2010, 151) noch im Hauptverhandlungsprotokoll findet sich gem344337 den 247247 267 Abs. 3 Satz 5, 273 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO die Feststellung, dass eine Verst344n-digung im Laufe des Verfahrens stattgefunden habe. Andererseits fehlt im Hauptverhandlungsprotokoll auch das sogenannte Negativattest des 247 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verst344ndigung nicht stattgefunden habe. Ent-gegen dem Antrag des Generalbundesanwalts ist durch das v366llige Schweigen des Protokolls das Fehlen einer Verst344ndigung daher nicht bewiesen. Der nach 247 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Ver-st344ndigung nicht stattgefunden habe, geh366rt zu den wesentlichen F366rmlichkei-ten im Sinne des 247 274 Satz 1 StPO (BGH NStZ-RR 2010, 213; a.M. Meyer-Go337ner, StPO 53 Aufl. 247 273 Rn. 12c). Ausweislich der Gesetzesmaterialien dient das sogenannte Negativattest dazu, mit h366chst m366glicher Gewissheit und auch in der Revision 374berpr374fbar die Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu dokumentieren und auszuschlie337en, dass "stillschweigend" ohne Beachtung der gesetzlichen F366rmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310 S. 15; Gesetzent-wurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 16/11736 S. 13; vgl. auch Jahn/M374ller NJW 2009, 2625, 2630). Diesem gesetzgeberischen Anliegen w374rde es widersprechen, 247 273 Abs. 1a Satz 3 StPO entgegen seinem klaren Wortlaut als 374berfl374ssige systemwidrige Ordnungsvorschrift ohne jeglichen An- 4 - 4 - wendungsbereich zu begreifen (so aber Meyer-Go337ner aaO; dagegen Brand/Petermann NJW 2010, 268, 269). Enth344lt nach alledem das Protokoll weder den nach 247 273 Abs. 1, Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO zwingend vorgeschriebenen Vermerk, dass eine Verst344ndigung gegebenenfalls tats344chlich stattgefunden habe, noch den eben-so zwingend vorgeschriebenen Vermerk nach 247 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verst344ndigung gegebenenfalls nicht stattgefunden habe, ist das Protokoll in diesem Punkt widerspr374chlich bzw. l374ckenhaft und verliert insoweit seine Be-weiskraft (so auch Peglau in Beck OK StPO, 247 273 Rn. 21). Das Revisionsge-richt kann dann im Wege des Freibeweisverfahrens zum Beispiel durch die Ein-holung dienstlicher Erkl344rungen der Prozessbeteiligten kl344ren, ob dem Urteil eine Verst344ndigung vorausgegangen ist, die zur Unwirksamkeit des nachfol-gend erkl344rten Rechtsmittelverzichts f374hren w374rde (vgl. Niem366ller in Nie-m366ller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verst344ndigung im Strafverfahren 2010 247 273 Rn. 30). 5 b) Wenn ein Angeklagter sich - wie hier - bei Schweigen des Protokolls und der Urteilsurkunde zu einer Verst344ndigung auf die Unwirksamkeit des von ihm erkl344rten Rechtsmittelverzichts gem344337 247 302 Abs. 1 Satz 2 StPO beruft, ist er gehalten konkret darzulegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verst344ndigung zustande gekommen ist. Nur dann kann das Revisionsgericht beurteilen und gegebenen-falls im Freibeweisverfahren durch die Einholung dienstlicher Erkl344rungen 374ber-pr374fen, ob eine dem Regelungsgehalt des 247 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unterfal-lende Verst344ndigung erfolgt war. 6 - 5 - Allein die pauschale - und entgegen der Ank374ndigung der Revision auch nicht n344her konkretisierte - Behauptung einer Verst344ndigung gibt dem Senat hingegen keine Veranlassung, weitere Aufkl344rung im Freibeweisverfahren zu betreiben. 7 Fischer Appl Schmitt Krehl Ott
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